Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Samenvatting in vogelvlucht
diverse soorten crediteuren, de ‘nieuwe’ crediteuren die zijn ontstaan na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie, van dit risico gevrijwaard
zouden moeten zijn. De ‘oude’ crediteuren zouden uit de vóór feitelijke
insolventie nog beschikbare liquide middelen normaal gesproken betaald moeten
zijn, tenzij het gaat om verplichtingen die zijn ontstaan vóór wetenschap van
feitelijke insolventie maar pas daarna betaalbaar zijn. Met de ontwikkelde
normen zou het discontinuïteitsrisico zich moeten concentreren op 1295
verplichtingen die zijn aangegaan of ontstaan kort voor wetenschap van
feitelijke insolventie, betwiste verplichtingen, langlopende of voorwaardelijke
verplichtingen, of verplichtingen die het gevolg zijn van de gedwongen
liquidatie (wanprestatie, beëindigingvergoedingen, 39 en 40 F, e.d.). Doordat de
verplichtingen die bestaan uit financiering met vreemd vermogen meestal zijn
afgedekt met zekerheden, concentreert het risico zich vooral op alle andere
genoemde verplichtingen. Financiers lopen zo een beperkt risico en krijgen
overigens – anders dan crediteuren – globaal gesproken ook een behoorlijke
risicogerelateerde vergoeding voor hun ter beschikking gestelde vermogen.
Doordat er is gekozen voor een economische, niet-normatieve, legitimering van
het discontinuïteitsrisico, blijft het bezien vanuit de uiteindelijke individuele
faillissementscrediteuren, en soms zelfs boedelcrediteuren, willekeurig dat juist
zij met het discontinuïteitsrisico worden opgezadeld. Daar is in het licht van de
bestaande economische, niet-normatieve, legitimering weinig aan te doen. Voor
het voor ondernemingsactiviteiten noodzakelijke vertrouwen in de toekomst,
zoals belichaamd in de continuïteitsveronderstelling, moet een prijs betaald
worden. Maar om dit noodzakelijke vertrouwen te bevorderen en
gerechtvaardigd te laten zijn, moeten wel duidelijke grenzen aan die prijs
worden gesteld.
XIII.7 Pauliana-norm
Voor de onderlinge verdeling van het insolvente vermogen onder de
schuldeisers is als uitgangspunt genomen dat deze verdeling, behoudens
gelegitimeerde uitzonderingen, moet worden gebaseerd op de principes die
liggen besloten in de artikelen 3:277 en 6:162 BW. Uit 3:277 BW volgt kort
gezegd dat schuldeisers recht hebben op de verdeling van het insolvente
vermogen en wel volgens gelijkheid behoudens voorrang. Om echter te kunnen
ingrijpen in een ongelijke verdeling, moet deze kunnen worden toegerekend. Dat
laatste wordt bepaald door 6:162 BW.
De Pauliana-norm heeft betrekking op individuele transacties met
wederpartijen waardoor anderen bij verdeling minder krijgen. De norm geeft
antwoord op de vraag vanaf welk moment rekening had moeten worden
gehouden met de noodzaak tot verdeling van het vermogen. Het is geen
zorgvuldigheidsnorm die zegt dat sommige transacties niet geoorloofd zijn. Het
is een maatstaf voor het achteraf, naar verkeersopvattingen, redresseren van
nadeel omdat bij insolventie delen de norm is.
1295 Zie VI.6.
519