Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XIII
voor crediteuren blijkt uit recent empirisch onderzoek. De financieringstheorie
blijkt impliciet uit te gaan van continuïteit, waardoor het discontinuïteitsrisico
als zodanig slechts beperkte aandacht heeft gekregen. Geconstateerd is dat de
gevolgen van informatie-asymmetrie bij crediteuren – of, zoals economen dat
noemen, de costs of financial distress – er debet aan zijn dat zij als investeerder
geen marktefficiënte vergoeding voor hun risico krijgen. Ook in de economie
wordt ondertussen onderkend dat een optimale financieringsstructuur voorziet in
voldoende eigen vermogen. Er is een poging ondernomen om een – tot dusver in
de economie ontbrekende – algemene, maar vooralsnog theoretische verklaring
te bieden voor het feit dat op grote schaal handelskrediet wordt verleend. Die
verklaring is gelegen in het feit dat – ondanks een niet-marktefficiënte
vergoeding voor het risico van handelskrediet – per saldo een beter
bedrijfsresultaat kan worden bereikt door het verkrijgen en verlenen van
handelskrediet.
In hoofdstuk V is ook onderbouwd dat het recht van voorrang van de
financier gelegitimeerd is. De financier draagt door middel van het financiële
hefboomeffect bij aan de bevordering van het investeringsklimaat en de
economische groei. Tenminste, als de onderneming een voldoende rentabiliteit
heeft om daaruit óók de financieringslasten te kunnen voldoen.
XIII.6 Het onder de (verlengde) Beklamel-norm noodzakelijkerwijs
ongedekte discontinuïteitsrisico
Uit de onderbouwing van de (verlengde) Beklamel-norm werd duidelijk dat de
onderneming – in weerwil van het adagium pacta servanda sunt – het
discontinuïteitsrisico gedeeltelijk mag afwentelen op financiers en crediteuren.
Dat deel bestaat uit de liquidatieverliezen minus het eigen vermogen
(gewaardeerd uitgaande van continuïteit) dat volgens de te stellen
solvabiliteitseis aanwezig moet zijn. Daarnaast kan in geval van een
onverwachte tegenvaller, waarvoor niet al eerder een voorziening getroffen
hoefde te worden, het eigen vermogen ook dalen beneden het vereiste
solvabiliteitsniveau. Ook dat deel van het discontinuïteitsrisico wordt gedragen
door de financiers en vooral de crediteuren.
De afwenteling van het discontinuïteitsrisico is in het algemeen alleen
niet toegestaan als de liquidatie van de onderneming volstrekt onnodig,
roekeloos of moedwillig wordt veroorzaakt, al dan niet met het misbruik van de
rechtspersoonlijkheid. In die gevallen voorzien 2:138 en 248 BW met recht in
een aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort. In andere gevallen –
waarin de administratie dat ook mogelijk maakt – komt het erop aan met behulp
van de Beklamel-norm vast te stellen vanaf wanneer het discontinuïteitsrisico
niet langer mag worden verplaatst. Met de verlengde Beklamel-norm kunnen de
eventueel daaraan voorafgaande gevolgen van overdadige financieringen van
verliezen ongedaan worden gemaakt.
Ook over de onderlinge verdeling van dit discontinuïteitsrisico kan na
het onderzoek meer gezegd worden. De liquiditeitseisen van de Beklamel-norm
hebben tot gevolg dat bij de verdeling van het discontinuïteitsrisico over de
518