Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
Toe te rekenen onrechtmatig handelen van de bestuurder is voorts denkbaar als hij
verantwoordelijk is voor onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen bijvoorbeeld door
verduistering. Het gaat dan niet om een van de rechtspersoon zelf afgeleide aansprakelijkheid van
de bestuurder. Men kan dan ook – mede aan de hand van de concrete omstandigheden – wel
twijfelen of dit in principe alleen een vorderingsrecht van de onderneming (en later haar curator) is.
Dit zal vrijwel altijd een zelfstandige schending van een norm jegens crediteuren zijn. 86
III.4.1.2 De functie van de betrokkene en twee nuanceringen die leiden
tot toepassing van de Pauliana-norm
De in hoofdstuk VI te bespreken Pauliana-norm stelt als eis voor een
toerekenbare benadeling van wederpartijen onder meer de geobjectiveerde 87
wetenschap van dreigende insolventie. De Beklamel-norm ziet alleen op de
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie. De reden dat aan een
benadelingsactie tegen bestuurders hogere eisen worden gesteld, moet worden
gezocht in de plicht van bestuurders om, zo mogelijk, de onderneming te laten
overleven en daarmee ook de liquidatieverliezen te voorkomen.
De liquidatie, en zeker het faillissement, is voor een rechtspersoon geen doel op zich. Het kan
worden afgedwongen door de onmogelijkheid het wél beoogde doel te bereiken. Eén van redenen
daarvoor hangt samen met de financiële mogelijkheden. Met name dan hoeft het ‘belang’ van de
rechtspersoon niet meer samen te vallen met de subjectieve belangen van degenen die inhoud geven
aan de rechtspersoon, zoals oprichters, bestuurders, aandeelhouders of werknemers. Is een
onderneming financieel niet in staat haar beoogde activiteit voort te zetten, dan zal zij zich, ook al
is dat niet het positieve doel, de behoorlijke liquidatie alsnog ten doel moeten stellen. Het behoort
tot de taak van bestuurders de onderneming zo mogelijk te laten overleven. Niettemin is het
wenselijk hieraan zo objectief mogelijk grenzen te stellen, omdat een veelheid van belangen met
elkaar strijdt. De bestuurder moet inhoud geven aan het zo mogelijk overleven of, als dat niet
mogelijk is, voldoen aan het – ook op de onderneming zelf betrekking hebbende – Beklamelcriterium.
Zolang de feitelijke insolventie niet is gegeven, kan de bestuurder niet worden
verweten dat hij doorgaat. Dat er dus tussen dreigende en feitelijke insolventie
ook verliezen worden gemaakt die tot benadeling leiden, is volgens
verkeersopvattingen niet ten opzichte van de bestuurder relevant te achten. De
verkeersopvattingen die bij de Pauliana-norm – of gelijkheid ex 3:277 BW –
horen, vallen bij de bestuurder dus samen met de zorgvuldigheidsnorm. Dat
geldt echter alleen wanneer de bestuurder zijn handelen ook werkelijk afstemt
op de redding en de belangen van de rechtspersoon. Is de voortzetting echter
(deels) niet gericht op de redding, het behoud van actief, of de bescherming van
belangen van crediteuren, dan zal de betrokkene zich ook niet achter die
legitimering kunnen verschuilen.
Nuancering verhouding Beklamel- en Pauliana-norm:
86 Zie VII.7; vergelijk Poot/ABP (HR 2-12-1994, NJ 1995, 288), c.q. een in het
maatschappelijk verkeer direct toe te rekenen toedoen (Knabbel en Babbel-arrest; HR 6-
4-1979, NJ 1980, 34).
87 ‘Geobjectiveerd’ betekent dat niet alleen het weten maar ook het moeten weten als
32
maatstaf geldt.