Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Samenvatting in vogelvlucht
mogelijk is. Die plicht betekent dat betrokkenen – behoudens gedrag dat in strijd
is met de beoogde redding – niet op het ontstaan van het discontinuïteitsrisico
kunnen worden aangesproken zolang de onderneming voldoet aan de eisen die
aan de financieringsstructuur worden gesteld. Dit verklaart tevens dat de
(verlengde) Beklamel-norm andere criteria voor toerekening kent dan de
Pauliana-norm.
De wenselijkheid van de ontwikkelde verlengde Beklamel-norm,
uitgewerkt in een solvabiliteitseis en een formule voor maximale financiering,
houdt verband met diverse samenhangende effecten:
(a) een solvabiliteitseis stelt een zekere grens aan de vereiste dekking voor
bestaande verplichtingen;
(b) een solvabiliteitseis blijkt de tijdige sanering te bevorderen en verlangt van
aandeelhouders daadwerkelijk vertrouwen in de toekomstige rentabiliteit,
wat ook een goede graadmeter blijkt te zijn voor de kansen tot sanering;
(c) zonder óók een solvabiliteitseis is er geen mechanisme voor de verdeling
van verhaalsrisico’s onder de drie participanten (aandeelhouders, financiers
en crediteuren);
(d) een solvabiliteitseis stelt indirect grenzen aan de financiering van verliezen
en daarmee aan het doormodderen van de verlieslatende onderneming onder
het steeds groter worden van de schuldenlast;
(e) financiering met vreemd vermogen is alleen gunstig als de rentabiliteit
voldoende is;
(f) de door de solvabiliteitseis beperkt toegestane financiering stelt grenzen aan
het verhaal door zekerheden ten koste van crediteuren.
Schending van de verlengde Beklamel-norm kan, naast de Beklamel-norm,
slechts relevant zijn indien verliezen met te veel vreemd vermogen zijn
gefinancierd. De (verlengde) Beklamel-norm strekt slechts tot het ongedaan
maken van dit nadeel. Een benadelingsvordering uit hoofde van de verlengde
Beklamel-norm zal meestal niet leiden tot een dramatische verhoging van
uitkeringen aan gewone crediteuren. Financiers/separatisten blijven nu eenmaal
ten minste vóórgaan voor zover de financiering wel verantwoord was. Het
indirecte effect zal echter wel zijn dat bestuurders en financiers niet kunnen
blijven doormodderen. De daaraan verbonden risico’s komen door de verlengde
Beklamel-norm voor rekening van betrokkenen. De verlengde Beklamel-norm
zal zodoende vooral tot gevolg hebben dat het aantal crediteuren en het daarmee
gemoeide bedrag beperkt zullen blijven.
XIII.5 De financieringstheorie en de legitimering van het recht van
voorrang
In een afzonderlijk hoofdstuk (V) is, in een poging tot een verdergaande
multidisciplinaire benadering, ingegaan op de vraag hoe het komt dat de
financieringstheorie in de economie niet zulke expliciete grenzen aan de
financieringsstructuur kent. Geconstateerd is dat die theorie oorspronkelijk een
onbewezen hypothese van marktefficiëntie hanteerde. De onjuistheid daarvan
517