Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XIII
solvabiliteitseisen zullen moeten leiden tot een acceptabele verdeling van risico
over de drie participanten. Zij zullen ertoe moeten leiden dat aandeelhouders
hun vertrouwen in de toekomstige rentabiliteit ‘contant’ maken. Aldus bestaat er
ook een relatief voldoende dekking voor het discontinuïteitsrisico. De
ontwikkelde balansformules voor liquiditeit (LM ≥ kls) en de maximale
financiering 1293 in verband met de vereiste solvabiliteit (L ≤ (1-s).I - s.LM - V)
zijn zulke op elkaar aansluitende eisen. Hiermee zijn de grenzen voor de
verantwoorde financieringsstructuur van de onderneming vanuit economisch en
normatief oogpunt bepaald. Deze grenzen zouden niet alleen betekenis moeten
hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk. De grenzen houden direct verband
met de geldigheid van de continuïteitsveronderstelling en zouden daarmee
universeel moeten gelden. De grenzen hebben betrekking op een
verantwoordelijkheid van bestuurders, aandeelhouders en financiers.
Bestuurders hebben een verantwoordelijkheid in verband met de voortzetting
van de onderneming en moeten bewerkstelligen dat in het benodigde vermogen
zal worden voorzien. Financiers dienen beperkt te financieren om te voorkomen
dat de gevolgen van voortschrijdende verliezen niet onbeperkt voor rekening
van vooral de crediteuren komen. Aandeelhouders moeten tijdig bepalen of zij
nog voldoende vertrouwen in de toekomst van de onderneming hebben om
zolang dat nodig is aanvullend eigen vermogen ter beschikking te stellen. De
voorgestelde concrete invulling van de solvabiliteitseisen is gebaseerd op
criteria die banken plegen te hanteren voor ‘onvoldoende’ solvabiliteit. Dit is
enigszins arbitrair, 1294 ook omdat de eisen afhankelijk zullen zijn van de wijze
van waardering. Maar bij de huidige stand van de wetenschap bieden deze
relatief het beste aanknopingspunt. Vooralsnog is het belangrijker dat eisen
worden gesteld omdat alleen zo voorzien kan worden in een risicoverdelingsmechanisme
en tijdige actie door de onderneming.
Al met al voorkomen de liquiditeits- en solvabiliteitseisen op basis van
de (verlengde) Beklamel-norm de mogelijke insolventie niet. De
liquidatieverliezen kunnen nog steeds groter zijn dan het eigen vermogen –
gewaardeerd uitgaande van continuïteit – dat volgens de solvabiliteitseis
aanwezig zou moeten zijn. Ook calamiteiten kunnen nog steeds leiden tot een
plotseling veel lager eigen vermogen dan door de solvabiliteitseis wordt
verlangd. De gevolgen van insolventie worden echter wel beperkt en verdeeld
over de participanten. Het verdelingsmechanisme heeft alles te maken met de
bestaande relatieve dekking voor verplichtingen en de gerechtvaardigde
verwachtingen ten aanzien van de toekomstige rentabiliteit. Het mechanisme
bevordert nog steeds, en waarschijnlijk zelfs in sterker mate dan thans het geval
is, het positieve investeringsklimaat dat wenselijk is voor ondernemingsactiviteiten.
De Beklamel- en de verlengde Beklamel-norm weerspiegelen als
zorgvuldigheidsnormen de keerzijde van de verplichtingen van betrokkenen om
te trachten de onderneming te redden, indien en voor zolang dat verantwoord en
1293 Zie IV.6.
1294 Zie IV.6.4.
516