Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XIII
XIII.4 De ontwikkeling van de (verlengde) Beklamel-norm
Een wezenlijk deel van het onderzoek 1283 is gewijd aan de ontwikkeling en
onderbouwing van de (verlengde) Beklamel-norm. Deze stelt eisen aan de
financieringsstructuur die neerkomen op liquiditeits- en solvabiliteitseisen. Op
zich lijkt dat voor de hand liggend omdat liquiditeit en solvabiliteit de bestaande
dekking voor verplichtingen – op korte en lange termijn – weergeven. Maar
daarmee kon in het onderzoek niet volstaan worden. Liquiditeit en solvabiliteit
zijn noch in staat de dekking voor het discontinuïteitsrisico weer te geven, noch
om de dekking weer te geven die door toekomstige resultaten zal worden
verkregen. Vastgesteld is 1284 dat het ‘discontinuïteitsrisico’ dat de financiers en
crediteuren gezamenlijk lopen, bestaat uit het eventueel negatieve saldo van het
aanwezige eigen vermogen, gewaardeerd uitgaande van continuïteit, minus de
liquidatieverliezen. De in de praktijk aanzienlijke liquidatieverliezen bestaan uit
het verschil tussen de waarde van gedane investeringen uitgaande van
continuïteit en de te realiseren liquidatiewaarde daarvan, en de vermeerdering
van het passief ten gevolge van de liquidatie (wanprestatie, voorwaardelijke
vorderingen en liquidatiekosten). Uit de Beklamel-jurisprudentie volgt niet
alleen dat een liquiditeitseis gesteld mag worden bij de voortzetting van de
onderneming. Uit de Beklamel-jurisprudentie – en de continuïteitsveronderstelling
– volgt ook dat het effect van de liquidatieverliezen in beginsel geheel of
gedeeltelijk ten laste van financiers en crediteuren mag worden gebracht. 1285 Dat
geldt ook voor relatief onvoorzienbare calamiteiten. Met de verhaalsinsolventie
hoeft pas rekening te worden gehouden als het al te laat is om in de dekking te
kunnen voorzien. De rechtspersoon blijkt daarmee niet zonder meer gebonden te
worden door het normatieve uitgangspunt dat alle door hem gecreëerde
verplichtingen ook moeten (kunnen) worden nagekomen (pacta servanda sunt).
Nader onderzoek naar de risico’s van de drie soorten participanten leert dat het
discontinuïteitsrisico vooral wordt verplaatst naar de crediteuren. Zij hebben
zeer beperkt zicht en invloed op dat risico en krijgen daarvoor ook – anders dan
financieringseconomen veronderstellen – geen passende vergoeding als
financier. 1286 De legitimering voor het gegeven dat de onderneming niet aan al
haar verplichtingen hoeft te kunnen voldoen, moet daarom wel economisch van
aard zijn. 1287 In het onderzoek bleek de rechtspersoon inderdaad een middel te
zijn ter bevordering van de economie. De bijdrage die van crediteuren wordt
verlangd is dat zij, deels niet vergoed, vertrouwen stellen in betaling door de
rechtspersoon. De gevolgen van liquidatieverliezen zetten zich vooral bij hen
vast. Crediteuren profiteren echter ook van dit mechanisme van risicoverdeling.
De macro-economische voordelen wegen uiteindelijk op tegen de nadelen. 1288 En
ook zij kunnen hierdoor zelf beter vermogen aantrekken. Crediteuren
1283 Zie met name hoofdstuk IV.
1284 Zie IV.2.2.
1285 Zie IV.3.3.
1286 Zie IV.2 en hoofdstuk V.
1287 Zie IV.3.2.
1288 Zie IV.3.4.
514