Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XIII
XIII.2 Indeling van het schemergebied in tijd
Het schemergebied vóór faillissement is op basis van de twee basisnormen in
kaart gebracht aan de hand van vier criteria. Het eerste criterium is de
verhaalsinsolventie. Dit is de situatie waarin er na liquidatie onvoldoende zou
zijn om alle crediteuren te betalen. Zodra verhaalsinsolventie ontstaat, bestaat er
een discontinuïteitsrisico voor alle crediteuren. Dan ontstaat een mogelijke
noodzaak tot delen. Het ontstaan van deze situatie markeert het begin van het
schemergebied. De omvang van de verhaalsinsolventie wordt mede bepaald
door de latent altijd aanwezige ‘liquidatieverliezen’, die het gevolg zijn van
gedwongen liquidatie bij discontinuïteit. De liquidatieverliezen bestaan uit: (i)
het verschil tussen de reële waarde van alle activa, gewaardeerd uitgaande van
continuïteit, en de te realiseren liquidatiewaarde; en (ii) de toename van
verplichtingen bij gedwongen liquidatie als gevolg van wanprestatie,
onrechtmatige daad, voorwaardelijke verplichtingen en alle liquidatiekosten in
ruime zin.
De overige drie criteria dienen om vast te stellen wanneer de voor
toerekening relevante wetenschap moet worden aangenomen. Voor de
(verlengde) Beklamel-norm betreft dit achtereenvolgens:
(a) feitelijke insolventie. Dit liquiditeitscriterium markeert het moment waarop
de onderneming niet meer aan haar verplichtingen voldoet; en
(b) onvoldoende solvabiliteit. Dit is het moment waarop het niet langer
verantwoord is om verliezen te blijven financieren met vreemd vermogen.
Voor de Pauliana-norm betreft dit ten slotte (c) de dreigende insolventie.
Wetenschap hiervan doet zich voor als de wederpartij concrete aanwijzingen
heeft voor een (liquiditeits-)tekort.
De laatste drie criteria kunnen voor verschillende partijen op
verschillende momenten relevant worden, omdat zij worden ingevuld door
ieders geobjectiveerde wetenschap.
XIII.3 De (verlengde) Beklamel-norm
Een consequentie van de verantwoordelijkheid van de onderneming om haar
verplichtingen na te kunnen komen is dat ten minste moet worden vastgesteld
wanneer en in welke gevallen het insolvente vermogen zou moeten worden
verdeeld. De voor de hand liggende vraag is dan wanneer bestuurders in het licht
van 6:162 BW de onderneming zouden moeten staken om verdere uitholling van
het te verdelen vermogen te voorkomen. Deze vraag heeft geresulteerd in de
‘Beklamel-norm’. Maar het is evenzeer de vraag hoe de onderneming moet
voorzien in het benodigde vermogen om dekking te kunnen geven aan haar
verplichtingen. In het vermogen van de onderneming wordt voorzien door
aandeelhouders, financiers en crediteuren, de participanten. Het onderzoek heeft
getracht antwoord te geven op de vraag hoe de risico’s van insolventie tussen
die participanten zouden moeten worden verdeeld. Deze benadering heeft geleid
tot een ‘verlengde Beklamel-norm’.
512