Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

XIII. Samenvatting in vogelvlucht
I have made this letter longer than usual,
only because I have not had the time
to make it shorter (Pascal)
In dit hoofdstuk zal in vogelvlucht worden geëvalueerd wat de kernvraag van dit
onderzoek was en tot welke inzichten het onderzoek heeft geleid. Het gaat hier
om de grote lijnen. Een gedetailleerdere uitwerking, in de vorm van ruim
zeventig conclusies, is te vinden in hoofdstuk XII.
XIII.1 Kernvraag en twee ontwikkelde normen
De vraag die in dit onderzoek is gesteld, luidt 1277 op welke wijze en tussen welke
partijen moeten de verhaalsrisico's worden verdeeld, die bij een onderneming
ontstaan in het "schemergebied" voorafgaande aan het faillissement? Voor de
onderlinge verdeling van het insolvente vermogen onder de schuldeisers is als
uitgangspunt genomen dat deze, behoudens gelegitimeerde uitzonderingen, moet
worden gebaseerd op de principes die liggen besloten in de artikelen 3:277 en
6:162 BW. Uit 3:277 BW volgt kort gezegd dat schuldeisers recht hebben op de
verdeling van het insolvente vermogen en wel volgens gelijkheid behoudens
voorrang (de paritas creditorum). Om echter te kunnen ingrijpen in een te late of
ongelijke verdeling, moet deze kunnen worden toegerekend. Dit laatste wordt
bepaald door 6:162 BW. Bij de toerekeningsvraag is nadrukkelijk mede
rekening gehouden met het belang van continuïteit en in hoeverre dit belang in
de weg staat aan het principe van gelijke verdeling van het insolvente vermogen.
Het onderzoek heeft zich enerzijds gericht op de onderlinge verhouding
tussen de diverse schuldeisers van de onderneming in het licht van de paritas
creditorum. Op basis daarvan is de Pauliana-norm ontwikkeld. Anderzijds is
ingegaan op de mogelijke consequenties van de verantwoordelijkheid die de
onderneming heeft om haar verplichtingen te kunnen nakomen. Op basis hiervan
is de (verlengde) Beklamel-norm ontwikkeld. Betoogd wordt dat het tijdstip van
faillissement of surseance voor de verdeling een te willekeurig criterium is. 1278
Met de (verlengde) Beklamel-norm en de Pauliana-norm heeft dit
onderzoek de ambitie te komen tot een verdelingsmechanisme voor verhaalsrisico’s
waarbij iedereen wordt betrokken: crediteuren, financiers, aandeelhouders
en bestuurders van de te failleren onderneming. Hoewel beide normen
hun basis vinden in het geldende recht, is gebleken dat toepassing van de
normen op de door mij voorgestelde wijze op belangrijke onderdelen tot andere
uitkomsten leidt dan als geldend recht wordt gezien. Aldus behelst dit onderzoek
naar wenselijk recht een pleidooi voor aanpassing van het geldend recht.
1277 Zie I.1.
1278 Zie III.2.1.
511