Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
worden als de redding, het behoud van activa of de bescherming van crediteuren
in het geding is. Als betrokkenen die doelstellingen niet nastreven kunnen zij
wel op de Pauliana-norm aangesproken worden. Het een en ander is verwoord in
een aantal nuanceringen op de Pauliana- en Beklamel-norm. Dit algemene
normatieve kader is niet als zodanig in 42-49 F verwoord waar de betreffende
bepalingen (afgezien van het criterium wetenschap van benadeling) feitelijk
getoonzet zijn.
De normatieve behandeling maakt het ook mogelijk in meer detail in te
gaan op het toe te rekenen nadeel. Daarbij blijkt dat de vernietiging in 42 (en 47)
F en 51 F niet goed in staat is het nadeel ongedaan te maken hoewel de
bepalingen zich daar kennelijk wel op richten. Bij nadere analyse van het nadeel
blijkt dat er een verbondenheid bestaat tussen de vordering van de ‘nieuwe’
crediteur jegens de failliet of de boedel en jegens de betrokkene enerzijds, en de
benadelingsvordering van de curator anderzijds die er per saldo toe zou moeten
leiden dat de onbetaald gebleven nieuwe crediteur betaald wordt en de boedel
het ‘verlies’ door de nieuwe transacties van de betrokkene vergoed krijgt.
In VI.6 zagen we dat door de Beklamel-norm en de verlengde
Beklamel-norm het resterende discontinuïteitsrisico voor crediteuren zou
moeten bestaan uit de liquidatieverliezen van de onderneming die tenminste aan
de minimaal vereiste solvabiliteit voldoet en de liquidatiekosten. In geval van
een onvoorzienbare tegenvaller – waarvoor niet eerder een voorziening
getroffen had moeten zijn – kan de solvabiliteit ook dalen beneden de te stellen
eis en komt dit risico ook voor rekening van crediteuren en financiers. De
verdeling van het discontinuïteitsrisico over de diverse soorten crediteuren blijkt
ertoe te leiden dat de ‘nieuwe’ crediteuren die ontstaan zijn na verkrijging van
wetenschap van feitelijke insolventie van dit risico gevrijwaard zouden moeten
zijn. Voorts blijkt dat de ‘oude’ crediteuren uit de voor feitelijke insolventie nog
beschikbare liquide middelen normaal gesproken betaald zouden moeten zijn,
tenzij het gaat om verplichtingen die zijn ontstaan voor wetenschap van
feitelijke insolventie maar pas betaalbaar zijn daarna. Met de ontwikkelde
normen zou het discontinuïteitsrisico zich moeten concentreren op:
verplichtingen aangegaan of ontstaan kort voor feitelijke insolventie, betwiste
verplichtingen, langlopende of voorwaardelijke verplichtingen, of verplichtingen
die het gevolg zijn van de gedwongen liquidatie (wanprestatie,
beëindigingvergoedingen, 39 en 40 F, e.d.). Doordat de langlopende
verplichtingen die bestaan uit financiering met vreemd vermogen meestal zijn
afgedekt met zekerheden concentreert het risico zich vooral op alle andere
genoemde verplichtingen. Doordat er gekozen is voor een economische – nietnormatieve
– legitimering van het discontinuïteitsrisico blijft het bezien vanuit
de uiteindelijke individuele faillissementscrediteuren en soms zelfs
boedelcrediteuren willekeurig dat juist zij met het discontinuïteitsrisico
opgezadeld worden. Daar is in het licht van de economische, niet-normatieve,
legitimering niets aan te doen.
De grootste verschillen met de huidige rechtspraktijk zijn: een
specifieke algemene verantwoordelijkheid voor betrokkenen; het maar beperkt
kunnen blijven aanmodderen als niet tijdig het risicodragend vermogen
508