Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
aangeeft, zoals Hof en Hoge Raad die in het besproken arrest ook hanteren. Maar Raaijmakers
voelt kennelijk aan dat met liquiditeit alléén de grens niet te stellen is, en dat de toekomstige
rentabiliteit moeilijk voorspelbaar is, zeker zonder in details te treden. Om die reden zal in
hoofdstuk IV de te stellen liquiditeitseis worden verbonden met een solvabiliteitseis, 80 die tevens
een noodzakelijk (te stellen) vertrouwen in de toekomstige rentabiliteit afdwingt en roekeloos
doormodderen onmogelijk maakt.
Op de meer bijzondere positie van ondernemingen die op zich winstgevend zijn, maar
door een eenmalige calamiteit in liquiditeitsproblemen komen, is al afzonderlijk ingegaan
(III.2.2.2). Het bijzondere aan die gevallen is dat bij blijvende winstgevendheid (en het per saldo
niet uithollen van de verhaalsmogelijkheden voordat in de benodigde liquiditeit kan worden
voorzien) de benadeling van crediteuren ook niet zal optreden.
Ook buiten de Beklamel-sfeer is denkbaar dat de bestuurder uit hoofde van
onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de onverhaalbaarheid van vorderingen.
Het nadeel zal zowel vallen bij degene tot wie de onrechtmatige daad is gericht,
als bij alle crediteuren die door de normschending minder verhaal zullen
vinden. 81 De te stellen toerekeningseisen zijn dat het verwijt dan zonder meer
‘ernstig’ moet zijn: wetenschap van de onrechtmatigheid en schade en
wetenschap dat de schadevordering niet zal kunnen worden voldaan. De laatste
eis stemt eigenlijk overeen met de Beklamel-jurisprudentie.
Uit New Holland Belgium/Oosterhof 82 en Ensing/IDM 83 blijkt dat een zonder meer ‘ernstig verwijt’
vereist is. Het niet gerelativeerde ernstige verwijt zal meestal met zich mee moeten brengen dat de
bestuurder ook moest weten dat het toedoen onrechtmatig was en welke schade daaruit zou
voortvloeien. In New Holland Belgium/Oosterhof ging het om een onrechtmatige daad van de
rechtspersoon, die ook leidde tot het niet vinden van verhaal voor de uit die onrechtmatige daad
voortvloeiende verplichting van de rechtspersoon. Zo’n geval onderscheidt zich concreet van de
klassieke Beklamel-casus, omdat bij Beklamel duidelijk is dat de aangegane verplichting ontstaat
en hoe groot die is. Bij een fout van de rechtspersoon hoeft niet altijd duidelijk te zijn dat het een
fout is en tot welke schade die leidt. Wil een fout van de rechtspersoon ook als verhaalsvordering
aan de bestuurder toegerekend kunnen worden, dan zal het verwijt ook moeten inhouden dat de fout
zo voorzienbaar was dat de bestuurder een persoonlijk verwijt treft. Daarenboven moet de fout ook
zo voorzienbaar zijn dat de daardoor te ontstane verplichting niet nagekomen kan worden. Het
onderscheid dat de Hoge Raad kennelijk maakt, is niet helemaal gelukkig verwoord in het New
Holland Belgium/Oosterhof-arrest. Bij schending van de Beklamel-norm volgt het ernstige verwijt
vanzelf uit de taak van de bestuurder. In andere gevallen hoeft die taak niet direct en
vanzelfsprekend met zich mee te brengen dat ook voldaan wordt aan de eis van voorzienbaarheid
van onrechtmatigheid en schade. Dat wordt impliciet ook bevestigd in Beverwijk/Maarssens 84 en
Sobi/Hurks II. 85
80 Zie IV.4.
81 Ook de crediteur die een vordering heeft uit hoofde van onrechtmatige daad, kan als hij
daarnaast een directe vordering op de bestuurder heeft, een ‘nieuwe’ crediteur zijn. Zijn
bijzondere positie en verhouding tot de boedel wordt besproken in VII.6 en VII.7.
82 HR 18-2-2000, NJ 2000, 295.
83 HR 12-7-2002, JOR 2002, 160.
84 HR 8-2-2002, NJ 2002, 196 (Beverwijk/Maarssens).
85 Volledigheidshalve zij vermeld dat er nog wel een enkele schijnbare inconsistentie in de
jurisprudentie van de Hoge Raad te vinden is. In Steins/Textile wordt bijvoorbeeld de
toerekenbaarheid op grond van een persoonlijk verwijt nog eens bevestigd, maar de
latere concrete motivering zegt dat de ‘onwaarschijnlijkheid’ van een betaling wegens
een 4 jaar later in te treden faillissement redengevend is. Zonder nadere motivering is
dat althans voor mij niet begrijpelijk.
31