Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
de actie tegen een betrokkene slaagt en tot verhaal leidt. De financiering
van kosten en risico’s van zo’n procedure verdient nadere regeling.
Onderbouwing: VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en ‘oude’ crediteuren bij
schending van de Beklamel-norm, VII.7 Fixatie en samenloop en VII.7.6 De
Bont/Bannenberg q.q..
(xi) Behalve wederpartijen en betrokkenen kunnen ook derden
aangesproken worden op de Pauliana-norm als hen in dat verband een
ernstig of, in verband met hun bijzondere feitelijke positie of taak,
persoonlijk verwijt gemaakt kan worden en zij tenminste wetenschap
van dreigende insolventie hadden en hebben moeten begrijpen dat hun
toedoen bij een volgend faillissement tot nadeel van crediteuren zou
leiden.
Onderbouwing: VI.5.4 De onrechtmatige daad van willekeurige derden.
(xii) Bij het ongedaan maken van nadeel moet rekening worden gehouden
met de effecten voor al diegenen die ten voordele of ten nadele bij het
nadeelbrengend toedoen waren betrokken.
Onderbouwing: VII.5 Fixatie en benadeling van specifieke crediteuren of door
verschillende crediteuren: derdenwerking.
XII.3 Abstracte verschillen
In verband met een rationele verdeling van ondernemersrisico’s zijn de vragen
gesteld waarom een verhaalsinsolvente onderneming mag worden voortgezet, en
waarom een onderneming met vreemd vermogen verzekerd door zekerheden
mag worden gefinancierd. De legitimering, de bevordering van een gunstig
investeringsklimaat, maakt duidelijk dat een financier betrokken kan zijn bij
relevante en toe te rekenen benadelingen bij voortzetting van, en uitoefening van
rechten onder, de kredietovereenkomst. Voorts blijkt dat nadere eisen gesteld
zouden moeten worden aan solvabiliteit en daarmee het vertrouwen van
belanghebbenden. Met de (verlengde) Beklamel-norm wordt een concreet kader
geschapen voor de verdeling van risico’s tussen alle participanten.
Waar tot uitgangspunt is genomen dat na verhaalsinsolventie het
vermogen bij voorkeur conform 3:277 BW verdeeld zou moeten worden, valt
een conform 47 F te maken onderscheid tussen uitholling van dit vermogen door
verplichtingen en betalingen in principe weg. De beperkingen van dat
uitgangspunt worden gevonden in de noodzakelijke toerekening conform 6:162
BW (tezamen de Pauliana-norm). Daarmee komt in de meeste gevallen de
wetenschap van benadeling (en dreigende insolventie) als beperkende factor
tevoorschijn. Maar er komen in verband met de noodzaak de onderneming te
redden zolang dat nog verantwoord is, activa te behouden of de belangen van
crediteuren te beschermen, diverse extra beperkingen tevoorschijn. Betrokkenen
kunnen pas aangesproken worden na wetenschap van feitelijke insolventie
(Beklamel-norm) en ook wederpartijen blijkt nadeel niet toegerekend te kunnen
507