Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
(ii) Het (expliciet) opnemen van een verplichting (en bevoegdheid) tot
aanvrage van surseance/faillissement door bestuurders na verkrijging
van wetenschap van feitelijke insolventie.
Onderbouwing: III.2.1 Faillissement en surseance van betaling III.2.2.1 Beklamel III.2.2
Feitelijke insolventie/discontinuïteit.
(iii) 42 en 51 F moeten zodanig gewijzigd worden dat in plaats van
vernietiging het nadeel ongedaan gemaakt moet worden door het
vermogen, alle rechten en verplichtingen (ook van derden: geen
relatieve werking), te herstellen volgens de waarde die het zonder het
nadeel toebrengende toedoen zou hebben gehad. De vernietiging van de
rechtshandeling, de beperkte werking daarvan tegenover derden en
vaststelling van voor- en nadeel conform 51 F mede in verband met
eventuele waardeveranderingen van te leveren of geleverde prestaties,
zijn onvoldoende probate middelen om tot vaststelling en toerekening
van nadeel te komen en het vermogen daardoor te fixeren. Het
fixatiebeginsel zoals vastgelegd in de Pauliana-bepalingen kent
belangrijke onvolkomenheden van diverse aard als blijkt uit de
conclusies 33, 34, en 41 tot en met 44.
Onderbouwing: VII.4.2.2 Verschillende effecten van betalingen VII.4.4 Fixatie maar
geen vernietiging. Bepaling van de omvang van het nadeel ten tijde van het toebrengen
van nadeel (anders: 51 en 42 F) VII.4.3 Fixatie en het nadeel door betaling; 51 lid 3 F; 42
en 47 F, VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en ‘oude’ crediteuren bij schending van
de Beklamel-norm VII.9 Fixatie van doorlopende overeenkomsten.
(iv) De benadelingsactie (Pauliana) moet zien op nadeel voortvloeiend uit
toe te rekenen toedoen (niet: rechtshandeling) en moet in een aantal
opzichten genuanceerd worden. De nuancering met betrekking tot
verplichtingen of betalingen uit vrijgevigheid stemt niet geheel overeen
met 42 en 45 F. De nuancering met betrekking tot liquidatieverliezen en
samenloop met de Beklamel-norm is (nog) geen geldend recht.
Betalingen zijn ook een eventueel toe te rekenen toedoen.
Onderbouwing: zie XII.1.5, concl. 26 e.v.
(v) De opschortingrechten dienen aangevuld te worden door, waar nodig in
verband met toe te rekenen nadeel, opschorting toe te laten bij
wetenschap van dreigende insolventie;
Onderbouwing: VII.9.1 37 en 37a F; aanvulling
(vi) 47 en 53 F dienen in hun geheel geschrapt te worden als zijnde
normatief niet meer te verantwoorden. Het systeem van 42 en 47 F
brengt verder met zich dat als alléén de betaling tot nadeel leidt door
vermindering van verhaalsvermogen en niet voldaan wordt aan de eisen
van 47 F, dat nadeel ongedaan gemaakt moet en kan worden door de
505