Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
73. De vordering van de curator op betrokkenen uit hoofde van de verlengde
Beklamel-norm strekt tot het ongedaan maken van de gevolgen van
overmatige financiering van verliezen voordat feitelijke insolventie ontstaat.
De vordering strekt mede tot bescherming van alle faillissementscrediteuren.
Deze vordering dient door de curator ten behoeve van
crediteuren te kunnen worden ingesteld.
504
Onderbouwing: VII.7.7 Individueel nadeel en de verlengde Beklamel-norm.
XII.1.11 Samenloop normen
74. Regres en hoofdelijkheid; nuancering samenloop Beklamel-norm en
Pauliana-norm:
Kunnen zowel een betrokkene als een wederpartij na verkrijging van
wetenschap van dreigende insolventie aangesproken worden op hetzelfde
nadeel, dan zal in beginsel de betrokkene hoofdverantwoordelijk zijn, tenzij
en voor zover het gaat om een betaling die geheel of deels verband houdt
met vrijgevigheid waarmee de wederpartij ook bekend was.
Onderbouwing: VII.11 Regres/hoofdelijkheid, VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en
‘oude’ crediteuren bij schending van de Beklamel-norm en VI.2 Basis voor toepassing van de
Pauliana-norm: 3:277 BW jo. 6:162 BW; objectief recht en toerekening op grond van
verkeersopvattingen.
XII.2 Verschillen huidige wetgeving
In de bovenstaande conclusies liggen nogal wat verschillen met het
(vermoedelijke) huidige recht besloten. Die hebben in essentie te maken met:
- de toepassing van het gelijkheidsbeginsel (3:277 BW) op elk toedoen (6:162
BW);
- de beperkingen in verband met de toerekening en een meer gedetailleerde
analyse van eventueel relevant nadeel conform 6:162 BW;
- diverse onvolkomenheden in het huidige systeem van fixatie; en
- de behoefte te komen tot een verdelingsmechanisme waarbij alle
participanten (aandeelhouders, financiers en crediteuren) en bestuurders
betrokken zijn; een mechanisme dat tegelijkertijd inhoud kan geven aan de
financieringsstructuur en het bepalen van het tijdstip dat de onderneming
gestaakt moet worden.
De analyse brengt de volgende concrete verschillen met huidige wetgeving aan
het licht:
(i) Het stellen van eisen aan solvabiliteit en daarmee aan de maximale
financiering van verliezen door vreemd vermogen.
Onderbouwing: IV De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde
financieringsstructuur.