Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
67. Verminderingen eigen vermogen:
Bij benadelingen door vermindering van het eigen vermogen die het gevolg
zijn van het voortzetten of aangaan van nieuwe verplichtingen na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie, lopen de vordering
van de curator ter zake van het verlies en de Beklamel-vordering van de
nieuwe crediteuren zowel normatief als kwantitatief deels samen. Even
afgezien van afzonderlijk toe te rekenen verminderingen van verhaalsvermogen
door betalingen op al voordien bestaande schulden (concl. 39,
66), heeft de vordering die de curator uit hoofde van de Beklamel-norm
tegen de betrokkene instelt, betrekking op alle verliezen na verkrijging van
wetenschap van feitelijke insolventie. Die verliezen zien op het saldo van de
gevolgen van transacties zowel met betaalde als onbetaald gebleven
‘nieuwe’ crediteuren. De Beklamel-vorderingen van de ‘nieuwe’ crediteuren
jegens de failliet en de betrokkene bestaan uit twee componenten: het in
verband met de transactie veroorzaakte verlies en de door de transactie
eventueel veroorzaakte vermeerdering van verhaalsactief. De vermeerdering
van verhaalsactief strekt tot ‘voordeel’ van de te fixeren boedel. De
betrokkene moet uiteindelijk voor niet meer dan het werkelijke nadeel
aangesproken kunnen worden, d.w.z. de door de voortzetting veroorzaakte
verliezen. De juiste verdeling van de gevolgen van de voortzetting van de
onderneming in strijd met de Beklamel-norm kan – althans met betrekking
tot verliezen – bereikt worden door: (i) óf onbetaald gebleven, ‘nieuwe’
crediteuren zelfstandig tegen de betrokkene te laten ageren zonder een
vordering in faillissement in te dienen; de betrokkene vervolgens een
boedelvordering toe te kennen ter hoogte van in verband met die onbetaald
gebleven vorderingen van ‘nieuwe’ crediteuren aan de boedel toegebracht
voordeel door vermeerdering van verhaalsactie; en door de curator een
vordering op de betrokkene toe te kennen ter hoogte van het verlies dat
gemoeid is met de wel betaalde ‘nieuwe’ crediteuren; (ii) óf de curator op de
betrokkene een vordering toe te kennen ter hoogte van het verlies na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie; en de ‘nieuwe’,
onbetaald gebleven crediteuren vervolgens een boedelvordering toe te
kennen voor de onbetaald gebleven schuld (voor zover verhaal wordt
gevonden bij de betrokkene en na aftrek van kosten). Vorderingen van de
curator en ‘nieuwe’ crediteuren jegens de betrokkene gaan niet samen.
502
Onderbouwing: VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en ‘oude’ crediteuren bij schending
van de Beklamel-norm.
68. De curator heeft op grond van de Beklamel-norm (o.a.) een vordering op de
betrokkene ter hoogte van het na geobjectiveerde wetenschap van feitelijke
insolventie ontstane verlies, dat per saldo het gevolg is van de
verplichtingen die na het verkrijgen van die wetenschap zijn ontstaan of
vervallen.