Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
op risicodragend kapitaal (vergelijk Rapport Commissie Winter). Eis (iv)
leidt bij schending tot een verplichting tot terugbetaling van het teveel
uitgekeerde en het behandelen van dat deel als risicodragend kapitaal.
Onderbouwing: VI.4.5 Dividenduitkeringen, kapitaalverminderingen en betalingen op
achtergestelde leningen.
XII.1.9 Derden niet wederpartijen/betrokkenen
64. De derde, niet-wederpartij en niet-betrokkene, kan op toedoen dat leidt tot
de uitholling van het te verdelen vermogen na verhaalsinsolventie worden
aangesproken als hij:
(i) wegens zijn banden met een wederpartij of betrokkene met hem
vereenzelvigd mag worden; of, als dat niet het geval is,
(ii) als hem in dat verband een ernstig, of in verband met zijn bijzondere
feitelijke positie of taak een persoonlijk, verwijt kan worden gemaakt en
hij tenminste wetenschap van dreigende insolventie had en heeft moeten
begrijpen dat zijn toedoen bij een volgend faillissement tot nadeel van
crediteuren zou leiden.
Onderbouwing: VI.5.4 De onrechtmatige daad van willekeurige derden en III.4.1.1 Een
afgeleide verhaalsvordering op grond van een zorgvuldigheidsnorm.
65. Het toe te rekenen nadeel zal conform de regels voor de Pauliana-norm
moeten vastgesteld en ongedaan gemaakt worden (fixatie).
Onderbouwing: VI.5.4 De onrechtmatige daad van willekeurige derden.
XII.1.10 Verhouding betrokkene, nieuwe crediteur, boedel en oude
crediteuren (samenloop)
66. Verminderingen verhaalsvermogen:
Bij benadelingen door verminderingen in het verhaalsvermogen die het
gevolg zijn van verplichtingen uit vrijgevigheid, verplichte en onverplichte
betalingen lopen de benadelingen in principe over het vermogen van de
failliet en wordt het nadeel van de individuele crediteur bepaald door de
paritas. Het primaat van de vordering van de curator ligt zonder meer voor
de hand en als individuele crediteuren al vorderingen kunnen instellen
zullen die beperkt moeten zijn tot de omvang van de benadeling op ieder
van de crediteuren uitgaande van de paritas. Uitzonderingen op deze regel
zijn denkbaar in geval van zelfstandige verplichtingen van de
aangesprokene of benadelingen die bestaan uit de specifieke aantasting van
een specifiek recht van een individuele crediteur alleen.
Onderbouwing: VII.7.2 Onttrekkingen aan verhaal.
501