Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
XII.1.7.3 Algemene eisen voor financier bij verlening, voortzetting,
wijziging of opzegging van een krediet en/of zekerheden
61. Betrokkenen kunnen, als betrokkene onder de Beklamel-norm en/of de
verlengde Beklamel-norm, en/of als wederpartij onder de Pauliana-norm,
verantwoordelijk worden gehouden voor het toe te rekenen nadeel dat in het
kader van die normen relevant is. In het kader van de verlening, voortzetting
of wijziging van een krediet en/of zekerheden zal voor de financier daarom
gelijktijdig moeten worden voldaan aan de volgende eisen; dat
(i) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat er geen chronisch
liquiditeitstekort bestaat (Beklamel-norm: LM > kls);
(ii) hij als betrokkene weet of ervan mag uitgaan dat er een reële
liquiditeitsbegroting bestaat of op te maken is, waarbij voor tenminste
één jaar voorzien wordt in voorzienbare tekorten, inclusief
financieringslasten (2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24,
Rapport Commissie Winter) (Beklamel-norm);
(iii) hij als betrokkene ervan uit mag gaan dat er binnen realistische
bedrijfsplannen op termijn uitzicht op een positieve rentabiliteit bestaat
(algemene legitimering verplaatsing discontinuïteitsrisico);
(iv) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat de solvabiliteit niet
‘onvoldoende’ is en/of geen leningen worden verstrekt, of dat de
laatstelijk verstrekte lening niet wordt gehandhaafd, waardoor de totale
financiering L groter is dan (1-s).I-s.LM-V; ‘s’ is de grens voor
‘onvoldoende’ solvabiliteit en is te stellen op minimaal: 20% voor
producenten, industrie, bouwnijverheid; 15% voor groothandel,
transport, detailhandel; 10% voor dienstverlening, vrije beroepsbeoefenaren
en 10% voor overige (verlengde Beklamel-norm);
(v) hij als betrokkene niet als wederpartij betrokken is bij relevant nadeel
onder de Pauliana-norm terwijl de solvabiliteit daarbij ‘onvoldoende’
is/wordt; althans als de onderneming verliesgevend is of als er sprake is
van een structureel negatieve kasstroom uit de bedrijfsresultaten, terwijl
de solvabiliteit daarbij niet ‘voldoende’ is/wordt, hetgeen neerkomt op
minimaal: 30% voor producenten, industrie e.d.; 25% voor groothandel
e.d.; 15% voor dienstverlenende bedrijven en 25% voor anderen
(Pauliana-norm).
Onderbouwing: VI.4.4 Eisen bij wijziging financiering of zekerheden, IX.3.2 Redding van de
onderneming en III.4.1.2 De functie van de betrokkene en twee nuanceringen die leiden tot
toepassing van de Pauliana-norm.
62. Beperkte opzegging:
Voor de financier gelden beperkingen in de mogelijkheden tot opzegging
van het krediet niettegenstaande andersluidende bedingen in de
kredietovereenkomst. Zolang er geen wetenschap van feitelijke insolventie
bestaat, is, vanwege de aard en functie van de kredietovereenkomst,
dreigende insolventie alléén onvoldoende om tot onmiddellijke opzegging
van een krediet te mogen komen. Ook het opdrogen van de zekerheden is op
499