Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
samenvallen. 73 De praktische uitweg, de (plicht tot) aanvraag van surseance, 74 leidt ook tot fixatie
van het vermogen, maar is omslachtig. Vervolgens kan daarna zonder de aandeelhouders het
faillissement worden uitgelokt.
Het Hof meende in Sobi/Hurks II dat ook zou kunnen worden volstaan met het
informeren van crediteuren. Naar mijn mening is dat niet afdoende. Daarmee wordt de fixatie van
het te verdelen vermogen immers nog niet bereikt. Crediteuren hebben ondertussen hoegenaamd
geen invloed op de verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar hen.
Doorlopende verplichtingen zullen, zonder fixatie, 75 tot benadeling leiden. Zonder
faillissement of surseance is het ook niet mogelijk schulden en vermogen te fixeren. Liquidatiekosten
en andere schulden zijn dan niet goed van elkaar te scheiden zodat het maar de vraag is of
het aangaan (en bij voorrang betalen) van nieuwe verplichtingen ten behoeve van de liquidatie op
grond van de Beklamel-jurisprudentie is toegestaan. In ieder geval lijkt het doen van andere
betalingen dan liquidatiekosten, of kosten die in samenhang met alle andere kosten niet tot verlies
leiden, tot benadeling te moeten leiden, tenzij deze geschieden op basis van een vooraf bereikt
buitengerechtelijk akkoord. 76 In beginsel zijn de regels in de Faillissementswet essentieel om tot
een behoorlijke liquidatie en een behoorlijke verdeling van een insolvent vermogen te kunnen
komen.
De bepalingen met betrekking tot kennelijk onbehoorlijk bestuur, 2:138 en 248 BW, zien
naar de letter niet op een roekeloze en lichtzinnige voortzetting van de onderneming die haar
verplichtingen niet kan nakomen, omdat dit op zich niet ‘een belangrijke oorzaak van het
faillissement’ is, hoewel het tekort er wel door zal toenemen.
Of aan de Beklamel-regel wordt voldaan, is het meest eenvoudig vast te stellen
aan de hand van liquiditeitseisen, de netto liquide middelen. In Sobi/Hurks II
wordt dit ook toegepast en wordt expliciet verwezen naar de Beklamel-regel. Dit
arrest en de Beklamel-regel geven tezamen inhoud aan de eerder geformuleerde
Beklamel-norm voor de bestuurder.
Raaijmakers 77 – tevens voorzitter van de MDW werkgroep – gaat er in zijn noot bij Sobi/Hurks II
van uit dat ‘de solvabiliteit in principe voldoende kan zijn, maar ondernemingen in de regel
failleren op grond van liquiditeitsproblemen’. Hij neemt in ogenschouw dat bij discontinuïteit de
solvabiliteit vrijwel nooit voldoende is. Vermoedelijk bedoelt hij dan dat de solvabiliteit na
liquidatie onvoldoende is. Het tekort na liquidatie is echter niet af te lezen uit de balans, opgemaakt
uitgaande van continuïteit. 78 Raaijmakers vervolgt dat de grens tussen pogingen een
liquiditeitstekort op te vangen en roekeloos doormodderen of zwijgen ‘vliesdun’ is en alleen kan
worden beoordeeld aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Ook al noemt hij eerder
wel de mogelijke criteria van kredietruimte, nieuw eigen of vreemd vermogen en (mijns inziens te
beperkt) kasmiddelen, uiteindelijk blijft hij het antwoord schuldig op de vraag welke feiten en
omstandigheden dat op welk moment zouden kunnen zijn. De toekomstige rentabiliteit is inderdaad
– zeker indien maatregelen ter sanering worden genomen – moeilijk voorspelbaar. 79 Vermoedelijk
ziet Raaijmakers over het hoofd dat onvoldoende liquiditeit een zeer bruikbare uiterste grens
73
Zou een recht van verzet voor aandeelhouders als belanghebbenden niet voldoende
moeten zijn?
74
Deze escape wordt ook vóór faillissement met regelmaat gebruikt: het bestuur vraagt
surseance aan en werkt vervolgens onmiddellijk mee aan omzetting in faillissement. De
aandeelhouders zijn dan niet nodig.
75
Vergelijk 37, 37a, 39 en 40 F.
76
Er is een uitzondering denkbaar, wanneer een onderneming, die feitelijk insolvent is
geworden door een eenmalige calamiteit, zelfs bij liquidatie geen verliesgevende
exploitatie zal hebben, en ondertussen niet gedwongen zal zijn oude verplichtingen in
strijd met de paritas te voldoen. Zie verder III.2.2.
77
Raaijmakers (2003).
78
Zie ook IV.3.2.
79
Zie verder IV.3.6, IV.5 en IV.4.
30