Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
492
gehouden met de bestaande rangorde, voorrechten en de eventuele
betrokkenheid van derden bij de benadeling.
Onderbouwing: VII.3 Nadeelvaststelling door fixatie, VII.2.1 Vormen van nadeel, VII.2.3
Nadeel onder de (verlengde) Beklamel-norm: algemene fixatie, VII.4.2.1 In ‘negatieve
balans’ zijnde rechten en verplichtingen en betalingen, VII.4.2.2 Verschillende effecten van
betalingen,VII.4.4 Fixatie maar geen vernietiging. Bepaling van de omvang van het nadeel ten
tijde van het toebrengen van nadeel (anders: 51 en 42 F), VII.4.3 Fixatie en het nadeel door
betaling; 51 lid 3 F; 42 en 47 F en VII.5 Fixatie en benadeling van specifieke crediteuren of
door verschillende crediteuren: derdenwerking.
XII.1.6.2 Nadeel onder de Beklamel-norm en verlengde Beklamel-norm
39. Het nadeel dat de betrokkene na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie onder de Beklamel-norm kan worden toegerekend, bestaat uit:
(i) de verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van
de liquidatieverliezen);
(ii) de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen –
inclusief verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan voordat men op de hoogte
was van de feitelijke insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De
betrokkene verkrijgt tegenover terugbetaling de oude vorderingen
inclusief eventuele preferentie als te verifiëren vordering.
Onderbouwing: VII.2 Concrete benadelingen, VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en
‘oude’ crediteuren bij schending van de Beklamel-norm en VII.9.2 Voorzienbaarheid van
nadeel bij marktconforme transacties.
40. Het aan de betrokkene toe te rekenen nadeel onder de verlengde Beklamelnorm
is alleen relevant indien er nog geen sprake is van schending van de
Beklamel-norm. De onder de verlengde Beklamel-norm toe te rekenen
nadelige gevolgen zijn vast te stellen door de ontstane situatie te vergelijken
met de hypothetische situatie dat de overmatige financiering met vreemd
vermogen ter beschikking is gesteld als risicodragend vermogen dat niet
geverifieerd kan worden en waarvoor geen verhaal op zekerheden kan
worden genomen.
Onderbouwing: IV.9.1 Aansprakelijkheid en verhouding van aandeelhouders, financier en
bestuurders en IV.9.2 Nadeel bij schending verlengde Beklamel-norm; IX.1.1.6 Nadeel onder
(verlengde) Beklamel-norm en Pauliana-norm.
XII.1.6.3 Nadeel onder de Pauliana-norm
41. Vormen van relevant nadeel onder de Pauliana-norm kunnen als volgt
onderscheiden worden:
A. verminderingen van eigen vermogen: