Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
35. Voor degene die actief betrokken is bij een reddingsactie – daaronder mede
te verstaan de verlening, voortzetting of wijziging van een krediet tegen
nieuwe zekerheden – wordt de geobjectiveerde wetenschap van dreigende of
feitelijke insolventie geacht alsnog te zijn weggenomen – ook als later
blijkt dat de redding niet slaagt – indien aan de voor hem als betrokkene of
wederpartij relevante eisen als vermeld in concl. 61 zal zijn voldaan.
Onderbouwing: IX.3.2 Redding van de onderneming, VI.4.4 Eisen bij wijziging financiering
of zekerheden, IX.3.2 Redding van de onderneming en III.4.1.2 De functie van de betrokkene
en twee nuanceringen die leiden tot toepassing van de Pauliana-norm.
XII.1.6 Omvang van het toe te rekenen nadeel
XII.1.6.1 Algemeen
36. Benadelingen door verminderd verhaal kunnen, bezien vanuit het vermogen
van de (aspirant-)failliet, in essentie vier vormen aannemen:
(i) vermeerdering van passief door het ontstaan van verplichtingen 1276 die
niet in ‘balans’ zijn met rechten (relatieve vermindering van eigen
vermogen); en/of
(ii) (relatieve) vermindering van verhaalsvermogen door betalingen in
ruime zin;
(iii) door uitvoering van (i) en/of (ii): (absolute) vermindering van eigen
vermogen;
en, los daarvan:
(iv) liquidatieverliezen, normatief te onderscheiden in: a) het absolute effect
bij het veroorzaken van volstrekt onnodige liquidatie (2:138 en 248
BW); b) het relatieve effect van mutaties daarin bij voortzetting van de
onderneming in strijd met de (verlengde) Beklamel-norm.
Onderbouwing: VII.2 Concrete benadelingen.
37. Of en in hoeverre ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen als
zodanig tot nadeel hebben geleid, is afhankelijk van de vraag of, in hoeverre
en wanneer door de aspirant-failliet en/of wederpartij op wederzijdse
verplichtingen al betalingen zijn gedaan.
Onderbouwing: VII.4.2 Stadia en omvang van benadelingen.
38. Bij de verplichting tot ongedaan maken van het toe te rekenen nadeel
(vermindering van eigen vermogen en/of vermindering van verhaalsvermogen)
moet uitgegaan worden van de fixatie van het te verdelen
vermogen door het herstel van de waarde van het vermogen, aan actief- én
passiefzijde, als had(den) de toe te rekenen en tot nadeel leidende
transactie(s) per saldo niet plaatsgevonden, waarbij rekening wordt
1276 Vergelijk 43 F lid 1 1 0.
491