Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
490
Onderbouwing: VII.9.2.4 Pauliana-norm: marktconforme prestaties en een voorzienbare
bijdrage aan het exploitatieverlies en VII.9.2.5 Marktconforme prestaties leiden slechts bij
uitzondering tot toe te rekenen nadeel.
33. Nuancering doorlopende overeenkomsten:
Bij nadeel dat ontstaat door vermindering van eigen vermogen bij
doorlopende overeenkomsten is, als het nadeel of de bekendheid daarmee
pas na het sluiten van de overeenkomst ontstaat, slechts het nadeel dat
voortvloeit uit een daarna volgende betaling toe te rekenen. Voor
toerekening van de gevolgen van de betaling is aanvulling van de
opschortingsrechten nodig wanneer de wederpartij relevante wetenschap
van benadeling had. Die aanvulling is overigens slechts voor een beperkt
aantal gevallen nodig: de overeenkomst waarbij wederzijds nog niet geheel
aan de verplichtingen is voldaan, de aspirant-failliet wel betaalt en het
nadeel, in verband met de dreigende insolventie of het niet meer
marktconform zijn van de transactie, pas voorzienbaar wordt na het sluiten
van de overeenkomst.
Onderbouwing: VII.9.1 37 en 37a F; aanvulling opschortingsrecht en VII.9.2.4 Pauliananorm:
marktconforme prestaties en een voorzienbare bijdrage aan het exploitatieverlies.
34. Nuancering in verband met de contractsvrijheid:
Nevenverplichtingen die verband houden met enig insolventiegevaar
kunnen – ook indien die zijn overeengekomen vóór verhaalsinsolventie of
wetenschap van benadeling – door een enkel beroep daarop of betaling
daarop tot relevant nadeel leiden. Strekt zo’n verplichting tot een in een later
stadium te verrichten rechtshandeling die tot nadeel leidt, dan dient de
wetenschapseis van de Pauliana-norm op die rechtshandeling te worden
toegepast. Valt te voorzien dat er bij insolventie relevant nadeel zal
voortvloeien uit de gemaakte afspraak die gevolgen verbindt aan
(dreigende) insolventie en die de paritas creditorum doorkruist, dan is de
wetenschap van dreigende insolventie ten tijde van het maken van die
afspraak bij uitzondering niet noodzakelijk om toch een beroep op de
Pauliana-norm te kunnen doen, omdat de afspraak zelf vooruitloopt op de
gevolgen van (dreigende) insolventie. De contractsvrijheid is een
onvoldoende legitimering voor benadeling van derden. Alleen het recht van
voorrang van de financier is een wel gelegitimeerde uitzondering op de
gelijkheid van crediteuren, mits de verplichting niet ziet op verschaffing van
geheel nieuwe – niet: vernieuwde – zekerheden bij, daarna voortdurende,
dreigende insolventie.
Onderbouwing: VI.3.3.3 Wetenschap in de vorm van voorzienbaar nadeel, VII.8 De
contractsvrijheid is geen algemene vrijbrief voor inbreuken op de gelijkheid (anders:
Curatoren BaByXL/Amstel Lease), V.5.3 Het hefboomeffect legitimeert de voorrang van de
financier, IX.2.4 De financier bevordert de economie bij een positieve rentabiliteit en IX.3.4
Beperkte mogelijkheden tot opzegging van het krediet.