Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
inschuld van de aspirant-failliet; is verkregen na bestaande wetenschap van
dreigende insolventie en tot nadeel leidt.
Onderbouwing: VIII.2.2.1 Verrekeningen en VIII.4.7 53 en 54 F.
30. Overname schuld/vordering:
Indien ten gevolge van een overname van een schuld of een vordering de
mogelijkheid van verrekening wordt gecreëerd, of een vordering onder het
bereik van zekerheden wordt gebracht, dan dient/dienen de overdragende
(anders: 54 F) en/of verkrijgende partij(en) die wetenschap van benadeling
had(den) het eventueel toegebrachte nadeel ongedaan te maken en deze
partijen indien zij beide wetenschap van benadeling hadden in beginsel ook
onderling de situatie te herstellen alsof de overname niet had plaatsgehad.
Onderbouwing: VIII.2.2.1 Verrekeningen, VIII.4.7 53 en 54 F, VIII.2.2.2 Onvolkomenheid
54 F en VII.5 Fixatie en benadeling van specifieke crediteuren of door verschillende
crediteuren: derdenwerking.
31. Nuancering vrijgevigheid:
De verplichting uit vrijgevigheid en/of betaling uit vrijgevigheid voor
faillissement moet in beginsel ook als er geen wetenschap van dreigende
insolventie was ongedaan gemaakt worden. Had de ontvanger ten tijde van
de ontvangst van de betaling uit vrijgevigheid geen wetenschap van
benadeling dan is ongedaan maken alleen gepast als de betaling minder dan
een jaar voor faillissement plaatsvond, en is deze beperkt tot de waarde van
de ontvangen prestatie voor de ontvanger ten tijde van de ontvangst.
Onderbouwing: VI.3.2 Rechtshandelingen om niet (42 en 45 F).
32. Nuancering Pauliana-norm voor liquidatie- en exploitatieverliezen bij
marktconforme prestaties:
Bij gewone voortzetting van de onderneming in moeilijkheden hoeft de
wederpartij met wetenschap van dreigende insolventie (Pauliana-norm) bij
transacties voor een redelijke, dat wil zeggen marktconforme, prijs in
beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, geen rekening te houden
met het nadeel onder de Pauliana-norm in verband met exploitatieverliezen
of liquidatieverliezen. Uitzonderingen zijn denkbaar bij:
(i) kosten waarvan het de wederpartij beslist duidelijk moest zijn dat die in
het licht van de dreigende insolventie niet of nog niet gemaakt moesten
worden en waarvan de wederpartij geen reden had om aan te nemen dat
haar prestatie in dienst stond van de mogelijke redding van de
onderneming door voortzetting daarvan, het vaststellen van de
eventueel feitelijke insolventie of het behoud van activa van de
onderneming, en (tenzij het gaat om het behoud van activa) ingeval,
(ii) de wederpartij die wist of moest weten dat feitelijke insolventie al een
feit was.
489