Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
488
concrete solvabiliteitseisen en IV.9.1 Aansprakelijkheid en verhouding van aandeelhouders,
financier en bestuurders.
XII.1.5 Uitwerking Pauliana-norm voor wederpartijen
26. Hoofdregel: voor toerekening van concrete benadelingen aan wederpartijen
is vereist:
(i) de geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie, in de zin van
concrete aanwijzingen voor de mogelijkheid van een tekort, ten tijde
van het toedoen dat tot nadeel leidt; bij wederpartijen die tevens
betrokkene zijn kan die wetenschap aangenomen worden bij een
‘onvoldoende’ solvabiliteit, of indien de onderneming ook verlieslatend
is, bij een niet ‘voldoende’ solvabiliteit;
(ii) de voorzienbaarheid dat, als insolventie volgt, het toedoen tot – meer
dan een abstracte kans op – nadeel zal leiden, zonder dat de omvang
van het nadeel dan hoeft vast te staan; en,
(iii) het bestaan van – in beginsel bij dreigende insolventie ook aan te nemen
– verhaalsinsolventie.
Onderbouwing: VI.3.1 (Randvoorwaarde: verhaalsinsolventie), VI.3.3 (Wetenschapseis bij
tweezijdige rechtshandelingen), VI.3.4 ( (Onverplichte) rechtshandeling?) en VII.2 Concrete
benadelingen.
27. Het toedoen in de Pauliana-norm is, conform 6:162 BW, niet beperkt tot
rechtshandelingen van de aspirant-failliet en strekt zich mede uit tot het
voldoen aan een opeisbare schuld (anders: 42, 47 en 53 F). Uitvloeisel van
de Pauliana-norm is ook dat de contractsvrijheid geen vrijbrief is voor in de
toekomst toe te brengen nadeel.
Onderbouwing: VIII Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen, V.6
Economische versus normatieve, algemene en individuele, legitimering, VI.3.4
(Onverplichte) rechtshandeling? en VII.8 De contractsvrijheid is geen algemene vrijbrief voor
inbreuken op de gelijkheid (anders: Curatoren BaByXL/Amstel Lease).
28. Toe te rekenen toedoen dat tot benadeling leidt kan zowel bestaan uit voor
de aspirant-failliet per saldo ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en
verplichtingen, als uit betalingen, daaronder mede te verstaan
verrekeningen, en slechts bij uitzondering ook uit liquidatieverliezen (zie
concl. 32). Voor omvang en verschijningsvormen: zie verder XII.1.6.
Onderbouwing: VII.2 Concrete benadelingen, VIII Benadeling door vermindering van voor
verhaal vatbaar vermogen en VII.9.2 Voorzienbaarheid van nadeel bij marktconforme
transacties.
29. Verrekening na het bestaan van wetenschap van dreigende insolventie van
de wederpartij is op grond van de Pauliana-norm naar wenselijk recht niet
toegestaan als, en voor zover, het door de wederpartij: (i) van de aspirantfailliet
ontvangene, of (ii) van een derde ontvangen betaling ten behoeve
van de aspirant-failliet, of (iii) de vordering op de aspirant-failliet, of (iv) de