Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie
het verwijt wordt gemaakt. De door het Hof gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een
peildatum als de onderhavige te komen geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting.’ Op het
eerste gezicht lijkt het Hof (en de Hoge Raad) nog steeds geen duidelijke ‘maatstaf’ te hebben
vastgesteld, hoewel de uitspraken impliceren dat die maatstaf er wel is. De maatstaf moet aangeven
vanaf wanneer (o.a.) bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor benadeling van
crediteuren en het aangaan van nieuwe verplichtingen. Het door het Hof geformuleerde criterium,
‘aan de veilige kant’, lijkt arbitrair. Op het eerste gezicht lijkt het hiervoor genoemde criterium
geen verband te houden met financieel-economische parameters, die voor het inzicht nodig zijn. 70
Bij nadere beschouwing blijkt echter dat de Hoge Raad bevestigt dat het hier gaat om het
Beklamel-criterium en dat het Hof dat met recht heeft toegepast. Feitelijk is dat ook juist: het Hof
had het tijdstip laten samenvallen met het moment waarop niet alle crediteuren betaald werden en
konden worden. Het criterium is dus niet arbitrair, en veilig in die zin dat aan het criterium na
feitelijke insolventie – een op korte termijn voortdurend tekort van negatieve netto liquide
middelen – wordt voldaan. 71 Het arbitraire zit hem alleen in de wetenschap indien de voorhanden
gegevens uit de administratie tot verschillende interpretatie kunnen leiden.
Uit Sobi/Hurks II volgt dat bij wetenschap van feitelijke insolventie niet alleen
geen nieuwe verplichtingen meer mogen worden aangegaan, maar dat de
onderneming moet worden gestaakt of surseance (of faillissement) moet worden
aangevraagd. Dit geldt temeer omdat de Faillissementswet niet voorziet in een
systeem waarbij het faillissement (of de surseance) ambtshalve wordt
uitgesproken als aan het criterium daarvoor wordt voldaan (1 F en 214 F). De
verplichting om surseance of faillissement aan te vragen is essentieel om tot een
tijdige fixatie van het vermogen te komen. De onvolkomenheid dat bestuurders
meestal niet bevoegd zijn het eigen faillissement aan te vragen, wordt omzeild
doordat in het arrest een plicht tot aanvraag van surseance wordt aangenomen.
De wetgever lijkt gedacht te hebben dat de mogelijkheid van crediteuren om het faillissement aan
te vragen afdoende was. Crediteuren hebben echter meestal een grote achterstand in kennis ten
aanzien van de financiële positie en lopen dus achter de feiten aan. 72 Zij zijn ook niet geïnteresseerd
in het faillissement maar in de betaling. 47 F lijkt zulke tot nadeel van andere crediteuren leidende
betalingen zelfs toe te staan (zie echter hoofdstuk VIII), zodat het aanmodderen wordt bevorderd.
Aandeelhouders, die meestal het besluit tot aanvraag van eigen faillissement moeten
nemen, zijn wel de laatsten met een zelfstandig belang bij het faillissement. Zij verliezen juist hun
belang. Zij hoeven op het moment suprème ook niet op de hoogte te zijn van de feitelijke
insolventie. De bevoegdheid van aandeelhouders zal wel verband houden met de
beslissingsbevoegdheid over liquidatie, maar is ongelukkig. Waar de verantwoordelijkheid voor het
beleid en het rekening houden met de belangen van crediteuren bij het bestuur thuishoort
– aandeelhouders kunnen hiervoor, in beginsel, niet aansprakelijk worden gehouden – meen ik dat
de wet zou moeten worden aangepast zodat bevoegdheid en verantwoordelijkheid bij voorkeur
70 Kennelijk voelde de MDW-werkgroep bij herziening van het faillissementsrecht
behoefte aan zo’n criterium, maar zij heeft zich er niet aan gewaagd. Zie echter ook de
visie van voorzitter Raaijmakers hieronder. De RAC 570 bevatten niet veel meer dan
indicatoren om tot een oordeel in het kader van 2:384 lid 3 BW te komen. Bij mijn weten
is het onderwerp ook in accountancy literatuur niet populair, tenzij het gaat over
methodes om toekomstige insolventie in het algemeen te voorspellen. Voor diverse
modellen en uitgebreide literatuur daarover zij kortheidshalve verwezen naar Pompe en
Bilderbeek (2000) en in, IV.3.6 genoemde literatuur.
71 Zie uitgebreider X.19.
72 Vergelijk Beckman (2003), het Eindrapport Alternatieve Systemen voor Kapitaalbescherming
(2005) en V.3.5.1.
29