Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
486
aan de uitholling van het te verdelen vermogen door middel van verliezen
die zich verwezenlijken na feitelijke insolventie.
Onderbouwing: III.2.2 Feitelijke insolventie/discontinuïteit, III.3 De Beklamel-norm, fixatie
en gelijkheid en VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en ‘oude’ crediteuren bij schending
van de Beklamel-norm.
20. De Beklamel-norm houdt in dat bij verhaalsinsolventie moet vaststaan dat
betrokkenen ervan mogen uitgaan:
(i) dat er geen liquiditeitstekort op korte termijn bestaat (LM ≥ kls);
(ii) er een reële liquiditeitsbegroting bestaat of op te maken is waarbij in
voorspelbare tekorten voor tenminste één jaar voorzien wordt;
(iii) dat er binnen de realistische bedrijfsplannen op termijn van een
positieve rentabiliteit mag worden uitgegaan.
Onderbouwing: III.2.2 Feitelijke insolventie/discontinuïteit en VI.4.4 Eisen bij wijziging
financiering of zekerheden.
21. Als betrokkenen komen in aanmerking de (feitelijk) bestuurders en
afhankelijk van invloed en toe te rekenen wetenschap financiers en met hen
formeel of informeel gelieerde partijen. Aandeelhouders met feitelijke
macht, of die door vreemd vermogen financieren, kunnen ook als
betrokkene worden aangemerkt. Aandeelhouders zijn ook als betrokkene te
zien indien zij namens de vennootschap beslissen over betalingen op
risicodragend vermogen. Overigens is hun verantwoordelijkheid beperkt tot
de hen te stellen keuze benodigd risicodragend vermogen beschikbaar te
stellen of de onderneming te laten staken en surseance of faillissement aan
te (laten) vragen. Incidenteel zullen ook derden – zoals de controlerend
accountant die ten onrechte een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening
geeft op basis van continuïteit – als betrokkene aangemerkt kunnen worden.
Onderbouwing: III.4.1 De bestuurder als betrokkene, III.4.2 Aandeelhouders als
betrokkenen?, III.4.3 De financier als betrokkene, III.4.4 Derden als betrokkenen (accountant,
fiscus en bedrijfsvereniging) en IV.9 Concentratie van norm en nadeel op de financier en
bestuurders.
22. Nuancering verhouding Beklamel- en Pauliana-norm:
De functie van de betrokkene kan tot gevolg hebben dat wetenschap van
dreigende insolventie (Pauliana-norm) onvoldoende is om het nadeel dat het
gevolg is van de voortzetting van de onderneming, aan de betrokkene toe te
rekenen. Het nadeel kan immers niet worden toegerekend indien het toedoen
bestaat in passende pogingen tot voortzetting en redding van de
onderneming, behoud van actief of beperking van faillissementspassief.
Gaat het om nadeel door individuele transacties waarbij een betrokkene zelf
tevens als wederpartij door relevant toedoen betrokken is, dan zal dat nadeel
wel conform de Pauliana-norm kunnen worden toegerekend.