Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
Zowel bestuurders als financiers kunnen zich als zodanig kwalificeren. Zien
zij toe op de liquiditeits- en solvabiliteitseisen (Beklamel- en verlengde
Beklamel-norm) en houden zij zich aldus aan de formule, dan zullen
aandeelhouders vanzelf tijdig voor het blok moeten worden gezet
aanvullende risicodragende financiering te realiseren of te laten liquideren.
Onderbouwing: IV.8 Verlengde Beklamel-norm: Hoge Raad, IV.9.1 Aansprakelijkheid en
verhouding van aandeelhouders, financier en bestuurders, IV.9.2 Nadeel bij schending
verlengde Beklamel-norm en III.4 Betrokkenen.
XII.1.2.3 Afbakening door Pauliana-norm voor wederpartijen
17. De Pauliana-norm ziet in essentie op de naar verkeersopvattingen plaats te
hebben gelijke verdeling onder wederpartijen (de ‘paritas creditorum’) van
het verhaalsinsolvente vermogen na verkrijging van – meestal – wetenschap
van dreigende insolventie van de bij voorzienbaar nadeel betrokken
wederpartij (3:277 BW).
Onderbouwing: VI.2 Basis voor toepassing van de Pauliana-norm: 3:277 BW jo. 6:162 BW;
objectief recht en toerekening op grond van verkeersopvattingen en VI.3 De inhoud van de
Pauliana-norm.
18. Dreigende insolventie in de Pauliana-norm betekent dat concrete
aanwijzingen voor een tekort zich bij een rechtssubject aandienen. Voor
betrokkenen die ook wederpartij zijn kan de wetenschap van dreigende
insolventie ook bestaan uit de geobjectiveerde wetenschap van
‘onvoldoende’ solvabiliteit, of in geval van verliesgevendheid van de
onderneming niet ‘voldoende’ solvabiliteit. Naast de concrete aanwijzingen
voor de mogelijkheden van een tekort is, in samenhang daarmee, de
geobjectiveerde wetenschap vereist dat bij daadwerkelijk volgend
faillissement nadeel ook daadwerkelijk optreedt en met redelijke mate van
waarschijnlijkheid te verwachten was.
Onderbouwing: VI.3.3 Wetenschapseis bij tweezijdige rechtshandelingen, VI.4
Solvabiliteitseisen en de Pauliana-norm voor betrokkenen en VI.4 Solvabiliteitseisen en de
Pauliana-norm.
XII.1.3 Uitwerking Beklamel-norm voor betrokkenen
19. Diegenen die een overwegende invloed hebben op de voortzetting of staking
van de onderneming, mogen niet meewerken aan de voortzetting van die
onderneming – buiten faillissement of surseance – als zij weten of moeten
weten dat deze feitelijk insolvent is (LM < kls; of nog preciezer, als de reële
liquiditeitsbegroting voor de komende maand negatief is) en overigens
verhaalsinsolventie is ingetreden. Deze regel dient zowel ter bescherming
van het te fixeren vermogen dat onder bestaande crediteuren dient te worden
verdeeld, als ter bescherming van ‘nieuwe’ crediteuren die niet of niet
geheel betaald kunnen worden en wier ‘nieuwe’ verplichtingen bijdragen
485