Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
van het eigen faillissement of de surseance bij het optreden van feitelijke
insolventie. Dit bewerkstelligt de verdeling van het insolvente vermogen
volgens rangorde onder bestaande crediteuren en voorkomt ook dat nieuwe
verplichtingen ontstaan die niet nagekomen kunnen worden en die per saldo,
door verdere verliezen, het te verdelen vermogen uithollen.
Onderbouwing: III.2.1 Faillissement en surseance van betaling, III.2.2.1 Beklamel, III.2.2
Feitelijke insolventie/discontinuïteit en III.4.1.1 Een afgeleide verhaalsvordering op grond van
een zorgvuldigheidsnorm.
10. Feitelijke insolventie als bedoeld in de Beklamel-norm ontstaat bij een voor
de korte termijn chronisch liquiditeitstekort waarbij overigens ook sprake is
van verhaalsinsolventie. Het chronische liquiditeitstekort betekent dat er bij
een teruglopende liquiditeitspositie een tekort ontstaat in de netto liquide
middelen waarvan op grond van een reële liquiditeitsbegroting verwacht
moet worden dat deze meer dan een maand zal voortduren, of die al meer
dan een maand voortduurt. Anders gezegd, de financieringsstructuur van de
onderneming dient te voldoen aan de eis dat de op korte termijn beschikbare
liquide middelen tenminste even groot zijn als de op evenzeer korte termijn
te betalen schulden: LM ≥ kls. Indien het liquiditeitstekort door een
plotselinge calamiteit is ontstaan, zal de onderneming ten minste een extra
maand moeten krijgen om de liquiditeitspositie op orde te krijgen.
Geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie en bestaande
verhaalsinsolventie zijn vereist om de Beklamel-norm op betrokkenen van
toepassing te laten zijn. Bij uitzondering is de onafwendbaarheid van
feitelijke insolventie soms al vast te stellen vóórdat er sprake is van een
chronisch liquiditeitstekort. Bij (wetenschap van) feitelijke insolventie
bestaat er geen legitimering meer voor het afwentelen van het
voortschrijdende discontinuïteitsrisico (inclusief het recht van voorrang) op
‘gewone’ crediteuren.
Onderbouwing: III.2.1 Faillissement en surseance van betaling, III.2.2.1 Beklamel, III.2.2
Feitelijke insolventie/discontinuïteit en III.4.1.1 Een afgeleide verhaalsvordering op grond van
een zorgvuldigheidsnorm.
11. De netto liquide middelen betreffen het saldo van de liquide middelen
(‘LM’: kas- en het saldo van banktegoeden, inclusief effecten, plus de
kredietruimte en de gefactureerde en/of op korte termijn te ontvangen
debiteuren) minus de kortlopende schulden (‘kls’: de op evenzeer korte
termijn te betalen schulden, niet zijnde een – naar verwachting op korte
termijn niet op te eisen of opgeëiste – kredietschuld). De Beklamel-norm is
– bij gelijke betalingstermijnen voor debiteuren en crediteuren – uit te
drukken in de aan de onderneming te stellen eis, die wordt uitgedrukt in de
formule LM ≥ kls. Een nog preciezer beeld is te krijgen door de reële
liquiditeitsbegroting.
Onderbouwing: III.2.1 Faillissement en III.2.2.1 Beklamel.
483