Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
482
bestuurders die daarvoor verantwoordelijk te houden zijn, in het algemeen
aansprakelijk voor het tekort in het faillissement (vergelijk 2:138 en 248
BW). In die gevallen zal de bescherming die de continuïteitsveronderstelling,
de Beklamel-jurisprudentie en de rechtspersoonlijkheid
impliciet bieden tegen aansprakelijkheid voor de gevolgen van
liquidatieverliezen in het algemeen geen opgeld doen.
Onderbouwing: IV.3.3 Beklamel, continuïteitsveronderstelling en verplaatsing van het risico
van liquidatieverliezen en VI.6 Contouren van het schemergebied en allocatie van het
resterende discontinuïteitsrisico.
XII.1.2.2 Afbakening door Beklamel- en verlengde Beklamel-norm voor
betrokkenen
7. De Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm zien op betrokkenen die
een wezenlijke invloed op de voortzetting, redding of tijdige staking van de
onderneming hebben en aan wie vanuit die functie eventueel nadeel
toegerekend kan worden na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie of onvoldoende solvabiliteit wegens de in acht te nemen
zorgvuldigheid in verband met het te verdelen vermogen (3:277 BW) en de
verdergaande verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar crediteuren.
Onderbouwing: III.3 De Beklamel-norm, fixatie en gelijkheid en IV.5 Liquiditeit (Beklamelnorm)
en solvabiliteit (verlengde Beklamel-norm).
8. De noodzaak voor het bestaan van de Beklamel-norm, die ziet op de
liquiditeit, en de verlengde Beklamel-norm, die ziet op de solvabiliteit,
wordt mede ingegeven door het feit dat de criteria voor faillissement of
surseance niet waarborgen dat het staken of de nodige maatregelen ter
redding en voortzetting van de onderneming in moeilijkheden tijdig
geschieden dan wel geschieden op zodanige wijze dat het discontinuïteitsrisico
niet onverantwoord en verdergaand wordt verplaatst naar de
crediteuren die daar nauwelijks zicht of invloed op hebben.
Onderbouwing: III.2.1 Faillissement en surseance van betaling, III.2.2 Feitelijke
insolventie/discontinuïteit, III.3 De Beklamel-norm, fixatie en gelijkheid en IV.5 Liquiditeit
(Beklamel-norm) en solvabiliteit (verlengde Beklamel-norm).
9. 1 F en 214 F zien op een voor de korte termijn voortdurend liquiditeitstekort
waardoor niet tijdig aan verplichtingen kan worden voldaan. Op grond van
de RJ-richtlijnen is aan te nemen dat 2:384 lid 3 BW (continuïteitsveronderstelling)
eenzelfde liquiditeitscriterium hanteert. De wetenschap dat
aan dat criterium wordt voldaan, ligt als eis besloten in de Beklameljurisprudentie.
1 F, 214 F en andere bepalingen in de Faillissementswet of
het BW voorzien ten onrechte niet in een systeem waarbij, als aan genoemd
criterium wordt voldaan, het faillissement of de surseance ook wordt
uitgesproken. Het is wenselijk uit te gaan van een verplichting tot aanvraag