Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Conclusies naar wenselijk recht
het tekort als bedoelde in concl. 6, wordt het schemergebied en het daarin
eventueel optredende nadeel van derden bij het vinden van verhaal met
name beheerst door:
(i) een op de onderneming en haar participanten ziende norm die grenzen
stelt aan de financieringsstructuur en het door de onderneming zelf te
creëren discontinuïteitsrisico, de (verlengde) Beklamel-norm. Waar
verhaal op de insolvente onderneming juist geen soelaas biedt ziet de
norm op de betrokkenen die feitelijke macht hebben in het kader van de
al dan niet voortzetting van de onderneming en de vergroting van de
omvang van het discontinuïteitsrisico en op aandeelhouders die moeten
beslissen of zij ter voortzetting van de onderneming aanvullend eigen
vermogen ter beschikking willen stellen; en
(ii) een norm die geldt voor wederpartijen van de aspirant-failliet, de
Pauliana-norm, die ziet op de onderlinge verdeling van het
verhaalsrisico.
Onderbouwing: III De Beklamel-norm en de bij de failliet ‘betrokkene’, III.4.1.1 Een
afgeleide verhaalsvordering op grond van een zorgvuldigheidsnorm, IV De verlengde
Beklamel-norm en VI De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen.
5. Het discontinuïteitsrisico dat naar crediteuren en financiers wordt verplaatst,
bestaat uit het saldo van de liquidatieverliezen minus de eisen aan het eigen
vermogen plus de gevolgen van onvoorzienbare calamiteiten. Afgezien van
de uitzonderlijke gevallen waarin volstrekt onnodig, roekeloos of
moedwillig een gedwongen liquidatie door faillissement wordt veroorzaakt,
gaat het om de vraag welke risico’s door wie gedragen dienen te worden. De
ongedekte verhaalsrisico’s zouden zich moeten concentreren op:
(i) verplichtingen die kort voor de feitelijke insolventie zijn aangegaan
(ii) betwiste verplichtingen
(iii) langlopende of voorwaardelijke verplichtingen
(iv) verplichtingen die het gevolg zijn van de gedwongen liquidatie
(wanprestatie, beëindigingvergoedingen, kosten van liquidatie e.d.).
Doordat de langlopende verplichtingen die bestaan uit financiering met
vreemd vermogen veelal grotendeels zijn afgedekt met zekerheden, bestaat
het discontinuïteitsrisico vooral voor alle andere genoemde verplichtingen
die niet op een of ander wijze door een soort zekerheid zijn afgedekt.
Daarbij zullen de kosten die noodzakelijk zijn om de behoorlijke liquidatie
zelf mogelijk te maken, weer als eerste voldaan moeten worden (3:277
BW).
Onderbouwing: VI.6 Contouren van het schemergebied en allocatie van het resterende
discontinuïteitsrisico.
6. In (uitzonderlijke) gevallen waarin volstrekt onnodig, roekeloos of
moedwillig – al dan niet door misbruik van de rechtspersoonlijkheid –
gedwongen liquidatie door faillissement wordt veroorzaakt, zijn de
481