Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XII
XII.1.2 Algemene conclusies en begrippen
XII.1.2.1 Afbakening schemergebied
1. Het schemergebied vóór faillissement begint op het moment dat
verhaalsinsolventie intreedt. Het eindigt door een niet meer bestaande
verhaalsinsolventie of door de faillietverklaring of verlening van surseance
van betaling, waardoor het vermogen wordt gefixeerd en de
beschikkingsbevoegdheid van de failliet/sursiet zelf eindigt. Pas na
verhaalsinsolventie kan er sprake zijn van eventueel toe te rekenen
‘benadelingen’ wegens het vinden van onvoldoende verhaal door derden.
480
Onderbouwing: II.2 Het schemergebied begint bij verhaalsinsolventie, VI.3.1
Randvoorwaarde: verhaalsinsolventie en IV.3.2 Het latente discontinuïteitsrisico van de
rechtspersoon in normatief perspectief: pacta servanda sunt?
2. Verhaalsinsolventie betekent dat bij (gedwongen) liquidatie niet aan alle
verplichtingen zal kunnen worden voldaan. Dit moment is in de praktijk
moeilijk vast te stellen omdat er voordat de feitelijke insolventie vaststaat,
meestal gewaardeerd wordt uitgaande van continuïteit (art. 2:384 lid 3 BW).
De continuïteitsveronderstelling is er zelf debet aan dat de onderneming niet
voldoende verhaal biedt bij liquidatie. Hoewel verhaalsinsolventie vereist is
voor het toerekenen van nadeel mag er bij de failliet te verklaren
onderneming – behoudens tegenbewijs – van worden uitgegaan dat
verhaalsinsolventie bestond indien aan de wetenschapseisen van de
specifiek in het schemergebied geldende normen wordt voldaan.
Onderbouwing: II.2 Het schemergebied begint bij verhaalsinsolventie en VI.3.1
Randvoorwaarde: verhaalsinsolventie.
3. Verminderingen van het te verdelen vermogen na verhaalsinsolventie
zouden bij voorkeur ongedaan gemaakt moeten kunnen worden teneinde het
insolvente vermogen als bedoeld in 3:277 BW alsnog te kunnen verdelen.
Dit beginsel kent beperkingen omdat het nadeel overeenkomstig 6:162 BW
aan de aangesprokene toerekenbaar moet zijn. Voor de toerekening moet
een onderscheid gemaakt worden tussen toedoen van bij de failliet
betrokkenen en wederpartijen/crediteuren (en incidenteel andere derden (zie
XII.1.9 en XII.1.3 sub concl. 19)).
Onderbouwing: III De Beklamel-norm en de bij de failliet ‘betrokkene’, III.4.1.1 Een
afgeleide verhaalsvordering op grond van een zorgvuldigheidsnorm, IV De verlengde
Beklamel-norm, VI.2 Basis voor toepassing van de Pauliana-norm: 3:277 BW jo. 6:162 BW;
objectief recht en toerekening op grond van verkeersopvattingen en VI.3 De inhoud van de
Pauliana-norm.
4. Afgezien van de ook in het schemergebied geldende grote verscheidenheid
aan normen vanuit het commune recht (zoals voortvloeiende uit 2:9, 10, 138
en 248 en/of 6:162 BW), en met name de mogelijke aansprakelijkheid voor