Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
Voor een ernstig verwijt zal nodig zijn dat een over voldoende inzicht en
ervaring beschikkende bestuurder die zijn taak met nauwgezetheid en inzet
verricht, 65 moet weten of hij er serieus rekening mee zou moeten houden dat de
concrete fout tot schade aan derden zal kunnen leiden. Het persoonlijke verwijt
houdt in dat een concrete fout in het licht van de taak en haar doel ernstig
verwijtbaar moet zijn (idem 2:9 BW) 66 . Dat betekent dat de fout in abstracto
(d.w.z. in het kader van de door een ieder in acht te nemen zorgvuldigheid) niet
per se ernstig hoeft te zijn, maar ook dat niet elke fout tot een relevant verwijt
aan de bestuurder leidt.
De Beklamel-jurisprudentie verbiedt een bestuurder verplichtingen aan
te gaan als hij weet of moet weten dat daaraan niet binnen een ‘redelijke termijn’
zal kunnen worden voldaan (geobjectiveerde wetenschap van feitelijke
insolventie) en er overigens sprake is van verhaalsinsolventie. Deze regel is een
concrete uitwerking van de administratieplicht (2:10 BW). Die specifiek in de
wet geformuleerde taak dient verschillende doeleinden, waaronder het te allen
tijde kunnen vaststellen wat de vermogens- en liquiditeitspositie van de
onderneming is. De Beklamel-regel houdt dus een persoonlijk verwijt in als
verplichtingen worden aangegaan terwijl uit de behoorlijke administratie blijkt,
of had moeten blijken, dat verplichtingen niet meer tijdig nagekomen kunnen
worden. In III.2.2 is dat criterium ingevuld in termen van de netto liquide
middelen. Het criterium is een stuk minder ‘arbitrair’ dan de bewoordingen van
Sobi/Hurks II doen veronderstellen.
Opvallend is dat in geen van de uitspraken met betrekking tot de Beklamel-jurisprudentie concreet
antwoord is gegeven op de vraag op welk moment de bestuurder zou moeten weten dat
verplichtingen niet meer tijdig nagekomen kunnen worden. Ook in andere arresten is dat het geval
(Albada Jelgersma II en Nimox/Van den End q.q.). 67 In beide gevallen kon worden vastgesteld dat
er sprake was van toerekenbare bekendheid met feitelijke insolventie zonder dat de rechter zelf een
financieel criterium, in de zin van financieel-economische parameters hoefde aan te leggen. 68
In Sobi/Hurks II 69 heeft het Hof zijn nek uitgestoken door zelf een tijdstip voor feitelijke
insolventie vast te stellen. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding daarvan: ‘Met betrekking tot
de vaststelling van de peildatum van 1 juli 1984 heeft het Hof, samengevat weergegeven, als volgt
overwogen: in kwesties als de onderhavige, en ook hier, is sprake van een keten van
gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moeten doen groeien dat hun handelwijze niet
(langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat het tijdstip
wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat
het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook, mede nu het
verwijt handelen in strijd met de in maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid inhoudt,
65
Vergelijk Maclou/Curatoren Van Schuppen, HR 19-4-1996, NJ 1996, 727. Zie ook Van
Hees (2003), die mij tot een – anders verwoorde maar – vergelijkbare uitleg van de eis
van het persoonlijke/ernstige verwijt bij afgeleide aansprakelijkheid lijkt te komen, maar
ook de ‘bijzondere omstandigheden’ opvoert.
66
Vergelijk HR 10-1-1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven); en eerder genoemde
noot van Maeijer.
67
Hoge Raad 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) zie X.9; Hoge Raad 19-
2-1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II).
68
In hoofdstuk X zal bij de bespreking van een groot aantal arresten meer algemeen blijken
dat de voor een feitelijk oordeel de benodigde financiële gegevens veelal niet gesteld of
door de rechter vastgesteld zijn.
69
HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II); zie ook X.19.
28