Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XI
Dit onderzoek heeft niet als eigen doelstelling gehad te komen tot een
(verfijnde) interpretatie van wet, jurisprudentie en literatuur. Waar dit onderzoek
ging over wenselijk recht, zijn wet, jurisprudentie en literatuur vooral gebruikt
als referentiekader voor te ontwikkelen begrippen en de uitkomsten van het
onderzoek. Aldus werd bij de begripsvorming gebruikgemaakt van ontwikkelde
concepten in wet en jurisprudentie van de Hoge Raad 1257 die parallel lopen met
het gekozen uitgangspunt. De nadruk lag echter op mogelijke verschillen tussen
wenselijk en geldend recht. 1258 Daar moest op voorhand al aangenomen worden
dat de begripsvorming problematisch is.
Juist teneinde tot een verdere begripsvorming te komen, is getracht mogelijke verschillen met
geldend recht, literatuur en wetsgeschiedenis 1259 veelal nogal confronterend te formuleren. Het doel
daarvan was geen betweterigheid, maar het op scherp zetten van probleemstellingen. Ondertussen
is onvermijdelijk dat het onderzoek niet in staat is geweest alle verschillen te identificeren die
vanuit verschillende invalshoeken kunnen bestaan.
Door zowel gebruik te maken van wet en jurisprudentie, als stelling te kiezen tegenover
wet en jurisprudentie, heeft dit onderzoek als inherent gevaar, dat gebruik is gemaakt van cherry
picking. Dit had – in theorie – alleen voorkomen kunnen worden door geldend recht geen enkele
betekenis toe te kennen en vanuit een luchtledig het wenselijk recht voor de ‘ideaal-staat’ te
ontwikkelen.
XI.6 Kwantitatieve, economische, benadering: nadere inzichten,
beperkingen en universeel karakter
continuïteitsveronderstelling
Het onderzoek heeft getracht bij de toepassing van het uitgangspunt zelf, in een
tot nog toe minder gebruikelijk opzicht, meer controleerbaar te doen zijn op de
juistheid. Mede in het licht van 6:163 BW (de norm moet strekken tot
bescherming tegen schade) is ervoor gekozen vast te stellen welke partijen
betrokken kunnen zijn bij verhaalsrisico’s van een onderneming. Deze
vraagstelling bracht – anders dan gebruikelijk – ook de positie en functie van de
aandeelhouder bij de verdeling van risico’s in beeld. Bij de vraag naar de
verdeling van verhaalsrisico’s is getracht de gehanteerde kernbegrippen als
verhaalsinsolventie, 1260 feitelijke insolventie, 1261 discontinuïteitsrisico 1262 en
verschillende vormen van nadeel 1263 kwantitatief, en te meten in tijd, te bepalen
en daarmee duidelijker en beter verifieerbaar te maken. Een norm gebaseerd op
een te hanteren gelijkheidsbeginsel kan niet als zijnde ‘juist’ bewezen worden.
Het onderzoek heeft wel getracht aan te tonen dat nader kwantitatief begrip van
risico’s en nadeel leidt tot een relatief betere verdedigbaarheid, en meer
eenvoudige toepassing, van de norm. Het heeft tevens getracht tot een nader
1257
Bijvoorbeeld de Beklamel-regel, wetenschap van benadeling, of het fixatiebeginsel, zie
onder andere hoofdstuk III, VI.3.3 en VII.3.
1258
Zie bijvoorbeeld IV.8, VII.4, VII.7, VII.7.5, VII.7.6, VII.10, VIII.5.2, VIII.6.2, VIII.7,
IX.1.2, XII.2 en XII.3.
1259
Zie bijvoorbeeld VIII.7 of VII.7.5.
1260
Zie II.2.
1261
Zie III.2.
1262
Zie onder andere IV.2.2.
1263
Zie onder andere hoofdstuk VII en IX.4.
476