Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

XI.4 Normatieve consistentie
Methodologie
Het is op zich onmogelijk aan te tonen dat het gebruik van de open normen die
in het uitgangspunt besloten liggen tot een gesloten systeem zouden leiden en
dus consistent zouden zijn bij elke toepassing. Het normatieve belang van zo’n
consistentie zou zijn dat het recht idealiter vat zou moeten hebben op elke casus
en dat toepassing bij wezenlijk gelijke gevallen tot gelijke uitkomsten zou
moeten leiden. Het onderzoek heeft wel getracht zich telkens de vraag te stellen
of de uitkomsten consistent kunnen zijn. Omgekeerd heeft het onderzoek
argumenten ontleend aan geconstateerde niet bestaande consistentie in het
huidige recht. Uitgaande van het gekozen uitgangspunt, is soms aangetoond dat
sommige oplossingen niet juist kúnnen zijn.
Met name in het kader van de bespreking van wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie met
betrekking tot de tot nadeel leidende betaling zijn argumenten ontwikkeld 1252 op basis van een
geconstateerde thans niet bestaande normatieve consistentie. Op basis van het gekozen
uitgangspunt werd een wel consistente benadering van de toerekening van nadeel ontwikkeld.
Echter daarmee werd nog niet per se bewezen dat de hier gekozen benadering ook de enig
mogelijke benadering is. Het is ten minste in theorie denkbaar dat voor betalingen een afzonderlijke
norm ontwikkeld zou kunnen worden die in een gesloten systeem zou passen. Ook bijvoorbeeld bij
vragen van samenloop 1253 is betoogd dat keuzes die de Hoge Raad gemaakt lijkt te hebben niet juist
kunnen zijn. Daarmee werd de juistheid van de eigen keuze nog niet per se bewezen.
Juist in verband met alle beperkingen die aan een juridisch onderzoek eigen zijn,
is getracht de uitkomsten in onderling verband te ordenen in conclusies
(hoofdstuk XII). Vervolgens is getracht deze praktisch beter verifieerbaar te
maken door deze toe te passen op een groot aantal casus die de Hoge Raad
hebben gehaald. 1254 Hoewel ook dit niet tot een objectieve verifieerbaarheid kon
leiden, was het wel een proef op de som of de ontwikkelde theorie in de praktijk
(meer) bevredigend kon zijn, tot nader begrip van de probleemstelling kon
leiden en mogelijk ook tot een na te streven gesloten systeem zou kunnen leiden.
XI.5 Nederlands recht, jurisprudentie, wetsgeschiedenis en literatuur
Hoewel de probleemstelling van het onderzoek universeel is, is er om praktische
redenen voor gekozen te vergelijken met in hoofdzaak Nederlands recht. Het
uitgangspunt werd ook vanuit de Nederlandse wet (3:277 en 6:162 BW)
geformuleerd. De geformuleerde conclusies 1255 zijn niet los te zien van het thans
in Nederland geldende recht. 1256
Daar waar de probleemstelling ook grotendeels economisch van aard
was, is vanzelf buiten de grenzen van Nederland getreden en stilgestaan bij de
risicoverdeling ten gevolge van de continuïteitsveronderstelling en de
rechtspersoon.
1252 Zie vooral hoofdstuk VIII.
1253 Zie VII.7.
1254 Zie hoofdstuk X.
1255 Zie hoofdstuk XII.
1256 Zie ook XI.2.
475