Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XI
‘in het verkeer geldende opvattingen’ (6:162 BW lid 3), tenzij de norm
contraproductief was voor het belang van continuïteit. 1244
Binnen het gehanteerde uitgangspunt bleek met name dat de ‘paritas creditorum’ in de te
ontwikkelen Pauliana-norm slechts in beperkte 1245 mate hoefde te worden bepaald door het belang
van continuïteit. Dat kwam doordat de norm slechts ziet op het zonodig achteraf redresseren van
een ongelijke verdeling en niet ziet op een in het algemeen op voorhand te verbieden of juist toe te
staan toedoen. 1246
De zinvolle interpretatie en de afweging van het belang van continuïteit – en
soms behoud van actief en beperking van passief – leidden in dit onderzoek tot
aanzienlijke beperkingen en nogal wat nuanceringen 1247 bij de toepassing van het
gelijkheidsbeginsel. Met name aan het belang van continuïteit is getracht een
normatieve betekenis toe te kennen door het economisch te benoemen. Daartoe
bleek het meer zinvol te kunnen worden afgezet tegen het gelijkheidsbeginsel.
Met behulp van economische concepten en empirische onderzoeken is getracht
een voortschrijdend zinvol begrip te doen ontstaan. Daaraan zijn argumenten
ontleend, die voorheen niet ontwikkeld waren. 1248
In het geformuleerde uitgangspunt werden ook ‘gelegitimeerde
uitzonderingen’ genoemd. Met ‘uitzonderingen’ werd niet meer bedoeld dan
afwijkingen op te formuleren hoofdregels. Het woord ‘uitzonderingen’ dekte de
lading in zoverre niet dat de legitimering van de te formuleren uitzonderingen
nog steeds zag op hantering van het uitgangspunt van gelijkheid en toerekening
van nadeel in het licht van de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid
en het belang van continuïteit.
Het onderzoek leidde met name tot twee gelegitimeerde uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel:
de bijzondere positie van ‘nieuwe’ crediteuren en het recht van voorrang van de financier. De
bijzondere positie van de ‘nieuwe crediteur’ bleek juist uit het gelijkheidsbeginsel en principes van
toerekening te moeten volgen. 1249 De voorrang van de financier bleek gelegitimeerd – en beperkt –
te worden door economische principes die inhoud geven aan de in acht te nemen
zorgvuldigheid. 1250
Het onderzoek is ondertussen niet in staat geweest verifieerbaar aan te tonen dat er geen
andere dan de gevonden legitimeringen (kunnen) bestaan. Het onderzoek was ook niet in het
algemeen gericht op de legitimiteit van de overigens in de wet besloten liggende onderlinge
rangorde. 1251 Daarmee zijn mogelijke argumenten, die ontwikkeld zouden kunnen worden vanuit de
in de wet bestaande ongelijkheid, niet of nauwelijks aan de orde gekomen, tenzij het over het wel
onderzochte recht van voorrang van de financier ging.
1244
Zie VII.9.2.
1245
Zie voor een nadere nuancering bijvoorbeeld VII.9.2.
1246
Zie onder andere VI.2.
1247
Zie bijvoorbeeld concl. 31, 32, 33, 34 en 22 in de conclusies in XII.1.
1248
Zie bijvoorbeeld IV.3.6, IV.4, V.4.3 en V.5.
1249
Zie VII.7.
1250
Zie IX.2.4.
1251
Zie de beperking in I.3.1.
474