Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Methodologie
‘toedoen’ ‘te wijten aan de schuld’, of ‘een oorzaak welke krachtens de wet of in
het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt’ (6:162 BW lid 3).
Het onderzoek heeft zich daarmee voor een belangrijk deel gericht op de
identificatie van de verhaalsrisico’s, het achterliggende verdelingsmechanisme,
en de vraag of, en zo ja, welke wetenschapseisen gesteld moeten worden om een
schending van het gelijkheidsbeginsel te kunnen toerekenen.
Dat zulke verkeersopvattingen niet zonder meer tot simpele en voor de hand liggende oplossingen
leiden, bleek uit het bestaan van 47 F en 53 F en de kritiek daarop in hoofdstuk VIII.
Met het vaststellen van te stellen wetenschapseisen voor toerekening en
toepassing van het gelijkheidsbeginsel bleek men er nog niet te zijn. Een
schending van het gelijkheidsbeginsel in 3:277 BW bleek alleen dan een
zinvolle betekenis te hebben als de noodzaak tot delen bestaat. Daartoe was het
niet alleen noodzakelijk vast te stellen wanneer het schemergebied aanvangt
wegens de bestaande verhaalsinsolventie. Tegenover de toepassing van het
gelijkheidsbeginsel bleek ook het belang van behoud van continuïteit te staan.
Discontinuïteit bleek zelf inhoud te geven aan de omvang van het verhaalsrisico
door te ontstane liquidatieverliezen. 1239 Het onderzoek heeft zich aldus ook
moeten richten op de vraag of, en in welke gevallen, het belang van continuïteit
van de rechtspersoon de zinvolle toepassing van het gelijkheidsbeginsel beperkt
of nuanceert. Daarmee werd ook inhoud gegeven aan datgene wat in het
maatschappelijk verkeer betaamt en wegens het te maken verwijt, dan wel naar
verkeersopvattingen, voor iemands rekening komt.
Gebruik werd gemaakt van het normatieve – niet alethische – uitgangspunt van ‘pacta servanda
sunt’. 1240 Hiertegenover werd het economische uitgangspunt van de continuïteitsveronderstelling
geplaatst. Wezenlijk was de conclusie dat het uitgangspunt van ‘pacta servanda sunt’ beperkt
wordt door het belang van de continuïteitsveronderstelling dat gelegen is in (uitsluitend) de
bevordering van het investeringsklimaat en de groei van de economie. 1241 Het bewijs dat daarmee
de relevante belangen ook allemaal geïdentificeerd werden, werd niet geleverd. Er werd wel
ingegaan op het gegeven dat de financieringstheorie in de economie die tegenstelling en dat belang
van de continuïteitsveronderstelling tot nog toe juist niet geïdentificeerd heeft. 1242
Vanuit het uitgangspunt moest ook worden onderzocht, of, en in welke gevallen,
het belang van continuïteit wel of niet tot beperkingen moet leiden bij toepassing
van het gelijkheidsbeginsel in 3:277 BW. Het gekozen uitgangspunt leidde tot
een te maken verschil in toerekening tussen de te ontwikkelen Pauliana-norm
voor wederpartijen en de (verlengde) Beklamel-norm voor de onderneming en
haar betrokkenen. 1243 Voor alleen de laatsten bleek te gelden dat aan hen de eis
mag en moet worden gesteld de continuïteit van de onderneming na te streven.
Voor wederpartijen echter, is op basis van het uitgangspunt van gelijkheid in dit
onderzoek een norm ontwikkeld die al bleek te kunnen toerekenen op basis van
1239 Zie IV.2.2 en IV.3.3.
1240 Zie IV.3.
1241 Zie IV.3.4, IV.3.7 en IV.4.
1242 Zie hoofdstuk V.
1243 Zie III.4.1.3 en VI.2.
473