Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XI
Ook bij de kwantitatieve begripsvorming werkte de normatieve begripsvorming door, bijvoorbeeld
doordat gebruik werd gemaakt van het fixatiebeginsel 1236 bij de vaststelling van het normatief
relevante nadeel. In het gebruik van het principe van fixatie vóór faillissement ligt besloten dat
gelijkheid en toerekening van nadeel geldige uitgangspunten zijn.
Verwerping van het gehanteerde gelijkheidsbeginsel is mogelijk omdat het puur
normatief van aard is. Verwerping zelf is ook niet juist of onjuist. Het onderzoek
heeft dan ook niet getracht aan te tonen dat het beginsel een absolute betekenis
heeft voor een zinvolle normatieve ordening. Die absolute betekenis kan het ook
niet hebben gezien de tegenstrijdige belangen die in het schemergebied opgeld
doen. Aangenomen is dat delen een zinvolle, en maatschappelijk acceptabele,
oplossing is voor het onoverbrugbaar tekort dat insolventie heet.
Voor wie het gelijkheidsbeginsel algeheel zou wensen te verwerpen is het onderzoek ongeldig,
maar niet per se zinledig. Aan verwerping mag denk ik de relatieve eis gesteld worden dat
hantering van een ander uitgangspunt in staat is aan de uitkomsten van dit onderzoek een andere
(meer) zinvolle betekenis te geven en in staat is tot een gesloten normatief systeem te komen dat
recht doet aan de positie van alle bij insolventie betrokken partijen. Voor degene die het
gelijkheidsbeginsel niet als een bijdrage aan de oplossing van het probleem van een tekort ziet, zal
gelden dat hij vanuit een ander te kiezen uitgangspunt rekening zal moeten houden met de
dynamiek van het recht van de sterkste en aanpassing daaraan in het gedrag van de zwakkere. Dit
onderzoek heeft niet de pretentie gehad aan te tonen dat het onmogelijk is vanuit een ander
uitgangspunt tot een zinvolle oplossing te komen. Het onderzoek heeft slechts impliciet getracht
aan te tonen dat het gelijkheidsbeginsel een zinvol en normatief aanvaardbaar uitgangspunt kan zijn
bij de hantering van het probleem van een tekort. Tegelijkertijd heeft het onderzoek wel getracht
relatief aan de kaak te stellen of het negeren van het gelijkheidsbeginsel – door tot het allerlaatst toe
uit te blijven gaan van het belang van continuïteit – wel tot een economisch zinvolle oplossing
leidt. 1237
XI.3 In het uitgangspunt besloten liggende tegenstellingen
Het gekozen uitgangspunt bracht in de eerste plaats met zich mee dat moest
worden vastgesteld vanaf wanneer het gelijkheidsbeginsel in 3:277 BW
überhaupt een zinvolle betekenis kan hebben. Delen heeft alleen zin als er
onvoldoende voor een ieder is. Daarom is het begrip verhaalsinsolventie
kwantitatief gedefinieerd 1238 en is daarmee het begin van het te onderzoeken
‘schemergebied’ bepaald.
Het gekozen uitgangspunt impliceert tegenstellingen tussen het
gelijkheidsbeginsel (3:277 BW) en toepassing daarvan in verband met de
vereiste toerekening (6:162 BW) en eventueel andere geldende normen voor
diegenen die bij de verdeling van verhaalsrisico’s betrokken zijn. Er moesten
daarbij normatieve keuzes gemaakt worden die niet alethisch van aard zijn, maar
hooguit meer of minder zinvol zijn.
Bij de toerekening was het essentieel inhoud te geven aan ‘hetgeen
volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ (6:162 BW
lid 2). In verband daarmee moest worden vastgesteld of het moest gaan om
1236 Zie bijvoorbeeld VII.2.3 en VII.3.
1237 Zie IV.3.4, IV.3.7 en V.5.
1238 Zie II.2 en IV.2.2.
472