Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Methodologie
evidente gevallen tot een aansprakelijkheid leidt. Achterliggende uitgangspunten zijn daarbij
globaal gesproken: 1229 de onderneming en haar bestuurders hebben als doel en taak winstmaximalisatie
(Shareholder Wealth Maximization Norm); de daarmee verband houdende
dominante visie is dat onderneming en bestuurders geen fiduciary duties to bondholders or other
creditors hebben; de contractsvrijheid is uitgangspunt en de ‘implied covenant of good faith’ levert
slechts bij hoge uitzondering individuele beperkingen op, en leidt tot het adagium ‘you made your
bed, now you have to lie in it’. In vergelijking tot de uitkomsten van dit onderzoek ziet men dat in
de Amerikaanse benadering er uiteindelijk minder aandacht bestaat voor, of belang gehecht wordt
aan, een verdelingsmechanisme van risico zoals dat besloten ligt in de continuïteitsveronderstelling
en het concept van de rechtspersoon, de relatieve onbekendheid van crediteuren met de (dreigende)
insolventie, en de gevolgen van voortzetting van de verlieslatende en verhaalsinsolvente
onderneming. Bij de Chapter 11 procedure valt op dat bij de mogelijkheden tot indeling en
rangschikking van crediteuren in groepen het gelijkheidsbeginsel een ondergeschikte rol speelt.
Tevens is van belang dat Chapter 11 een middel is om van contracten af te kunnen komen. De
continuïteit staat voorop. De door de onderneming zelf te bepalen rangschikking van groepen van
crediteuren staat het toe crediteuren die van geen belang zijn bij de continuïteit buiten spel te
zetten. De focus is gericht op de toekomst en niet op het verleden. Daarmee wordt nauwelijks
belang toegekend aan de aan insolventie voorafgaande voortzetting van de verlieslatende
onderneming ten koste van crediteuren/wederpartijen die men liever kwijt dan rijk is. Gevolg van
het Amerikaanse systeem is dat de reorganisatieprocedure voor grote ondernemingen 1230 zelfs een
instrument is ter verbetering van de financiële positie. Voordeel van de Amerikaanse cultuur is wel
dat aan de insolventieprocedure zelf geen morele waarden, in de zin van schuld en boete, worden
verbonden, die in de weg staan aan een rationele reorganisatie: shit happens.
Hoewel het onderzoek zich niet heeft gericht op rechtsvergelijking waren in het
onderzoek wel de redenen te vinden waarom ik meen dat bijvoorbeeld de Amerikaanse benadering
een te beperkte visie op de realiteit oplevert. Het lijkt mij geen toeval te kunnen zijn dat de
Amerikaanse juridische benadering die uitgaat van continuïteit zoveel gelijkenis vertoont met de
door Amerikanen gedomineerde economische benadering van de financieringstheorie. Die theorie
is in hoofdstuk V op conceptuele en empirische gronden bekritiseerd omdat daar impliciet gebruik
wordt gemaakt van de continuïteitsveronderstelling en de exacte gevolgen van discontinuïteit
buiten beeld blijven. Naar mijn mening zijn daarmee de risico’s van vooral crediteuren
onvoldoende geïdentificeerd. Naar mijn mening leidt dit ook niet tot een economisch zinvolle
oplossing omdat de kennelijk nagestreefde bevordering van de economie daardoor uiteindelijk juist
in mindere mate bereikt lijkt te kunnen worden. 1231
De gehanteerde kernbegrippen als verhaalsinsolventie, 1232 feitelijke insolventie,
1233 discontinuïteitsrisico 1234 en nadeel 1235 – die bepalend waren voor de te
onderzoeken verhaalsrisico’s – zijn in dit onderzoek vooral kwantitatief bepaald.
De controleerbaarheid is daardoor toegenomen. Tegelijkertijd werden de
praktische mogelijkheden voor concrete toepassing daardoor vergroot. Maar dat
neemt niet weg dat de identificatie en definiëring van de kernbegrippen het
gevolg waren van de aanname dat het gelijkheidsbeginsel in 3:277 BW in staat
is tot een zinvolle normatieve ordening te komen.
1229
Zie bijvoorbeeld Bainbridge (2006).
1230
Vergelijk bijvoorbeeld de vele vliegtuigmaatschappijen die hun heil in Chapter 11
hebben genomen. Voor middelgrote en kleine ondernemingen zijn echter de aan de
insolventieprocedure verbonden kosten relatief te hoog om als een middel ter verbetering
van de financiële positie te kunnen dienen.
1231
Zie IV.3.4, IV.3.7 en V.5.
1232
Zie II.2.
1233
Zie III.2.
1234
Zie onder andere IV.2.2.
1235
Zie onder andere hoofdstuk VII en IX.4.
471