Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk XI
Er is geen nieuw empirisch onderzoek gedaan ter staving of uitwerking van dit
onderzoek. Wel is veelvuldig gebruikgemaakt van bestaand empirisch
onderzoek.
Dit onderzoek vraagt op enkele onderdelen nadrukkelijk om nader empirisch, economisch,
onderzoek. Dat betreft in ieder geval de meer precieze invulling van de solvabiliteitseis in IV.6.4 en
de verklaring voor het bestaan van handelskrediet in V.4.4.
XI.2 Uitgangspunten zijn bepalend voor de uitkomst
In het gekozen uitgangspunt voor het onderzoek 1227 lag de meest wezenlijke,
maar ook een op zich onvermijdelijke, beperking voor de geldigheid van de
uitkomsten van het onderzoek besloten. Door onderzoek te doen naar verhaalsrisico’s
en daarbij het gelijkheidsbeginsel in 3:277 BW te plaatsen tegenover het
belang van continuïteit en beginselen van toerekening zijn ook de uitkomsten
van het onderzoek noodzakelijkerwijs bepaald.
Naast het belang van continuïteit en de beginselen van toerekening hebben ook het belang van
behoud van actief en beperking van passief en de aan toerekening te verbinden eis van nadeel
(6:163 BW) beperkingen gesteld aan het gelijkheidsbeginsel. Het onderzoek is ondertussen niet in
staat aan te tonen dat alleen die beginselen in staat zijn het beginsel van gelijkheid te beperken en
aldus inhoud te geven aan een algemener rechtvaardigheidsbeginsel of een zinvolle ordening.
Het uitgangspunt is niet meer dan een ‘bril’ geweest die nader inhoud heeft
getracht te geven aan de perceptie van de realiteit en de zinvolle ordening
daarvan. Een bril die niet door een ieder gedragen wordt, en evenmin een bril
die de realiteit geheel bloot kan leggen. Maar met het beeld dat door die bril in
dit onderzoek is ontstaan is wel gepoogd ander licht te doen schijnen op de
evenzeer beperkte beelden die tot dusver met andere brillen konden worden
waargenomen.
Om louter praktische redenen is in het onderzoek nauwelijks aandacht
besteed aan rechtsvergelijking, hoewel dat wel een verhelderende blik op
wereldwijd gehanteerde diverse ‘brillen’ zou hebben kunnen geven.
Rechtsvergelijking zou duidelijk hebben gemaakt dat het mogelijk is op vele manieren naar de
realiteit te kijken. De aan het schemergebied vóór faillissement eigen zijnde problemen zijn in
vrijwel alle West-Europese rechtsstelsels onderkend, met name in het kader van de actio Pauliana
en de aansprakelijkheid van bestuurders. Uitwerking en toepassing van regels, normen en
bijbehorende bewijslast is in de diverse rechtsstelsels echter zo divers, 1228 en komt zozeer ook aan
op de details, dat een eenvoudige vergelijking in dit bestek niet mogelijk was.
Dat neemt niet weg dat ook in andere rechtstelsels wel met het gekozen uitgangspunt
vergelijkbare normen te herkennen zijn. Het uitgangspunt van de gelijkheid lijkt echter niet overal
te gelden. Opvallend en illustratief is met name hoezeer in de Verenigde Staten van Amerika
kennelijk andere uitgangspunten gelden die ook tot geheel andere uitkomsten leiden. Hoewel in de
V.S. ook de liquiditeit als insolventiecriterium geldt, houden verplichtingen van onderneming en
bestuurders hiermee geen verband. In het land van de toekomstdromen staat de continuïteit voorop.
Bestuurders kunnen alleen afgerekend worden op de Business Judgement Rule die slechts in zeer
1227 Zie I.1.
1228 Zie voor een vergelijking van aansprakelijkheidsnormen voor bestuurders in vele landen:
Directors in the Twilight zone, Insol International (2003 en 2005).
470