Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
kan het al moeilijker liggen omdat vragen van toerekening aan de orde komen. Dat geldt nog
sterker als het gaat om een verbintenis uit de wet.
Als een Officier van Justitie de rechten van een verdachte schendt, wie is dan
aansprakelijk: de Staat, de OvJ in privé of beiden? Uit het Knabbel en Babbel-arrest 60 blijkt dat het
criterium voor de directe aansprakelijkheid de toerekening in het maatschappelijk verkeer is.
Handelt de OvJ dus in functie dan moet de fout aan de Staat worden toegerekend. Maar daarmee is
de kous niet af. Uit het OvJ-arrest 61 blijkt dat de aan de Staat toe te rekenen fout onder
omstandigheden ook toerekenbaar kan zijn aan de OvJ en wel als er sprake is van een persoonlijk
verwijt: ‘Wanneer een orgaan van de overheid zich bij de uitvoering van de hem als zodanig
opgedragen taak onrechtmatig gedraagt door zijn wettelijke bevoegdheden te overschrijden, zal
deze gedraging slechts aan hem persoonlijk kunnen worden toegerekend indien zij aan zijn schuld
is te wijten, dat wil zeggen: wanneer, gelet op de omstandigheden van het geval, hem persoonlijk
een verwijt kan worden gemaakt. Voor een toerekening aan hem op grond dat deze gedraging
krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, is geen plaats’. De term
‘persoonlijk’ is wat dubbelzinnig, omdat de OvJ in functie en in privé een en dezelfde ‘persoon’ is.
Maar die dubbelzinnigheid ligt ook werkelijk in de toerekenbaarheid besloten. Aan de ene kant gaat
het om een kennelijk ernstiger verwijt dan nodig is om de Staat aansprakelijk te kunnen houden,
aan de andere kant is de ernst van het verwijt niet een abstract ‘ernstig verwijt’, maar moet de ernst
afgezet worden tegen de geobjectiveerde eisen die aan de betreffende persoon in zijn functie
gesteld mogen worden. In dit arrest gaat het nog om ‘de omstandigheden van het geval’, maar
latere jurisprudentie, die met name ook ziet op de toerekenbaarheid van verplichtingen van een
rechtspersoon aan bestuurders, laat zien dat de cruciale ‘omstandigheden’ voor de toerekenbaarheid
mede worden bepaald door de zorgvuldigheid die verwacht mag worden in verband met de eisen
die de functie stelt. Dat is ook logisch, want de ‘omstandigheden van het geval’ die bepalend zijn
voor de vraag of iets onrechtmatig is en daarmee toegerekend kan worden aan (in het geval van de
OvJ) de Staat, zijn niet de omstandigheden die bepalend zijn voor de toerekenbaarheid aan (in dit
geval) de OvJ. Het gaat dus om twee vragen: 1. Is er sprake van onrechtmatigheid en aan wie moet
die in het maatschappelijk verkeer worden toegerekend? 2. Is de fout óók toerekenbaar aan een
derde op grond van de wijze waarop hij zijn functie heeft uitgeoefend voor die partij aan wie de
fout in het maatschappelijk verkeer moet worden toegerekend?
Volgens inmiddels vaste jurisprudentie kan een aan de rechtspersoon toe te
rekenen verplichting aan bestuurders worden toegerekend, indien de bestuurder
een persoonlijk 62 of (voldoende) ernstig(er) 63 verwijt gemaakt kan worden. Of
een ‘persoonlijk’ verwijt kan worden gemaakt, moet worden gezien in het licht
van de functie en invloed die de aangesprokene als bestuurder heeft, ‘het inzicht
en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor
zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult’ 64 . De ernst van de fout wordt
bepaald door de taak en het doel van die taak. Hoe specifieker de taak is, des te
eerder is een fout als ernstig aan te rekenen. Het persoonlijke ernstige verwijt is
tegelijkertijd ook het verwijt dat de rechtspersoon aan de bestuurder kan maken.
60 HR 6-4-1979, NJ 1980, 34 (Knabbel en Babbel).
61 HR 11-10-1991, NJ 1993, 165 (OvJ).
62 Hoge Raad 8-1-1999, NJ 1999, 318 (Pelco/Sturkenboom); Hoge Raad 12-5-2000, JOR
2000, 146 (Z.A.M. Z.A.B./Robu); Hoge Raad 26-10-2001, NJ 2002, 94 (Juno); Hoge
Raad 18-1-2002, NJ 2002, 96 (Steins/Textile); HR 8-2-2002, NJ 2002, 196
(Beverwijk/Maarssens). Zie ook VII.7.2.1 .
63 Hoge Raad 10-1-1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven); Hoge Raad 10-12-1999,
NJ 2000, 6 (Kasgeldarrest); Hoge Raad 18-2-2000 NJ 2000, 295 (New Holland
Belgium/Oosterhof); HR 12-7-2002, JOR 2002, 160 (Ensing/IDM).
64 Staleman /Van de Ven in het kader van 2:9 BW. Zie ook Borrius (2003) en de noot van
Maeijer bij HR 4-4-2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter/Jaarsma).
27