Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
werd voorkomen. Dat onderscheid bleek in dit onderzoek, gezien de
verschillende daaraan te verbinden gevolgen, van wezenlijk belang. De
onmogelijkheid was telkens het gevolg van het onvoldoende aandacht besteden
aan de relevante feiten van de financieringsstructuur.
X.21.5 Verhouding en criteria van 42, 47, 53 en/of 54 F:
In een groot aantal arresten kwamen op de een of andere wijze de verhoudingen
tussen 42, 47, 53 en/of 54 F aan de orde en met name de normatieve
inconsistentie bij toepassing. Montana II, Gispen q.q./IFN, Kok/Okma, Van
Dooren q.q./ABN Amro I, en Meijs q.q./Bank of Tokyo bleken onverenigbaar te
zijn met de Pauliana-norm of Beklamel-norm zoals impliciet toegepast in Erba I
en II, Osby, Keulen/BLG, Nimox/Van den End q.q., Loeffen q.q./BMH I,
Montana I, Amro/Curatoren THB, Van Essen q.q./Aalbrecht, Looman,
Coral/Stalt, Sobi/Hurks II en Cikam/Siemon q.q. 1220 De relatief grootste
boosdoener voor een normatieve interpretatie van het ongedaan te maken nadeel
door betalingen aan wederpartijen bleek Gispen q.q./IFN, en, in het verlengde
daarvan, Van Dooren q.q./ABN Amro I, met de aangenomen reflexwerking van
47 F op de onrechtmatige daadvordering.
In Steinz q.q./Amro, Kin/Emmerig q.q., Verkerk/Tiethoff q.q. en
Bakker q.q./Katko bleek dat wat scherpe kantjes van 47 en 53 F verdwenen voor
niet ‘opeisbare’ maar wel verschuldigde betalingen. Maar tegelijkertijd werd
duidelijk, dat dit in de jurisprudentie geen algemeen geldige normatieve
betekenis had; dat dit ten onrechte leidde tot vernietiging van een niet zelf tot
nadeel leidende overeenkomst; en, dat de wetenschapseisen ten onrechte niet
gericht waren op het tijdstip van de tot nadeel leidende betaling. 1221
X.21.6 Toerekening of vaststelling van nadeel
Ook overigens bleek de toerekening of vaststelling van nadeel in nogal wat
besproken casus tot uiteenlopende problemen te leiden. In Loeffen q.q./BMH II
werd uitgegaan van hypothetisch niet plaatsgehad hebbend nadeel dat in
werkelijkheid wel had plaatsgehad. In Eneca is over het hoofd gezien dat het de
bank niet ging om de door de Hoge Raad veronderstelde hypothetische ‘gunstige
gevolgen’ maar om beperking van eigen schade ten koste van andere
crediteuren. In Erba en Osby bleek de Hoge Raad – ondanks prijzenswaardige
pogingen de benadeling vanuit verschillende mogelijke invalshoeken te
benaderen – niet in staat het nadeel te benoemen dat vast zou zitten aan welke
normschending. In Nimox/Van den End q.q. bleken partijen en rechter niet in
staat vast te stellen in hoeverre het dividendbesluit mogelijk niet tot toe te
rekenen nadeel leidde. In Sobi/Hurks II is wel de abstracte bevestiging van de
Beklamel-norm, maar niet de concreet toe te passen maatstaf voor het relevante
liquiditeitstekort te vinden en wordt gewerkt met een moeizame en arbitraire toe
te passen veiligheidsmarge. In Kuijsters/Gaalman q.q. is verborgen gebleven dat
1220 Zie ook VIII.5.2.
1221 Zie ook eerder VIII.6.
466