Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
voor faillissement in strijd met de Beklamel-norm was gehandeld zonder dat dit
in deze uitspraken tot navenante consequenties leidde. Een zekere uitzondering
vormt Van Dooren q.q./ABN Amro I, omdat de Hoge Raad uit eigen beweging –
in strijd met de cassatiemiddelen – wel rekening hield met onrechtmatig toedoen
onder ‘bijzondere omstandigheden’. Die omstandigheden zijn evenwel niet
benoemd als de criteria voor de Beklamel-norm. De uitkomsten in het Enecaarrest
en Meijs q.q./Bank of Tokyo bleken, als materiële uitkomst, schrijnend te
zijn. Sobi/Hurks II heeft de Beklamel-norm natuurlijk wel nadrukkelijk op de
kaart gezet. Het arrest geeft nog weinig concreet houvast hoe het relevante
liquiditeitstekort in de praktijk moet worden vastgesteld. Het niet in dit
hoofdstuk besproken De Bont/Bannenberg q.q.-arrest 1218 heeft daarbij nogal wat
onduidelijkheid geschapen of, en zo ja, welke vordering ter zake aan de curator
en crediteuren toekomt. Met name rijst de vraag of de Hoge Raad de
consequenties van de fixatie van het vermogen door Sobi/Hurks II geheel
overziet.
X.21.4 Toepassing van de verlengde Beklamel-norm
De besproken casus bleken in vele gevallen nadrukkelijk ook tot de vraag te
kunnen leiden of betrokkenen al dan niet en zo ja, vanaf wanneer, in strijd met
de verlengde Beklamel-norm hadden gehandeld door de onderneming voort te
zetten na onvoldoende solvabiliteit dan wel verliezen te financieren tot een te
grote hoogte: Erba I en II, Eneca-arrest, Osby, Steinz q.q./Amro, Nimox/Van
den End q.q., Montana I en II, Van Essen q.q./ Aalbrecht, Looman, Van Dooren
q.q./ABN Amro I en II, Meijs q.q./Bank of Tokyo. Wederom ontbraken de
relevante gegevens om dit te kunnen vaststellen. Zelfs zozeer, dat in vele
gevallen een gissing niet, of nauwelijks, mogelijk bleek. Alleen in Erba I, Osby,
en in zekere zin 1219 Nimox/Van den End q.q., is een rudimentaire aanzet te
vinden voor aansprakelijkheid in verband met voortzetting van de onderneming
na een onvoldoende solvabiliteit of onverantwoorde financiering van verliezen.
Voor de praktijk duidelijke criteria zijn nooit ontwikkeld. In ieder geval leken –
ook in het licht van de verlengde Beklamel-norm – de uitkomsten in het Enecaarrest
– en in wat mindere mate Erba II – gezien de waarschijnlijke feiten
moeilijk verteerbaar te zijn.
In vrijwel alle hiervoor genoemde gevallen kon, soms met zekerheid,
soms met een grote mate van waarschijnlijkheid, praktisch worden vastgesteld
dat er wel sprake moest zijn geweest van schending van óf de Beklamel-norm óf
de verlengde Beklamel-norm. In geen van die gevallen kon precies worden
vastgesteld of en vanaf wanneer tot wanneer de schending van de verlengde
Beklamel-norm voorafging aan de schending van de Beklamel-norm. Bij
situaties als bijvoorbeeld ‘ernstige financiële moeilijkheden’ kon niet precies
worden vastgesteld of en wanneer er al sprake was van een liquiditeitstekort, of
dat dit oplopende tekort nog enige tijd door een niet-risicodragende financiering
1218 Zie VII.7.6.
1219 In dit arrest gaat het eigenlijk om de Pauliana-norm.
465