Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
andere benadering en andere uitkomsten leidt. Omgekeerd staat dit toe te wijzen
op de kritiek die – althans, bezien vanuit de uitkomsten van dit onderzoek –
mogelijk is op de bestaande rechtspraktijk.
X.21.2 Onvoldoende gegevens en te beperkt instrumentarium
Het zal de lezer in dit hoofdstuk zijn opvallen dat waar voor het oordeel naar
wenselijk recht concrete financiële gegevens nodig zijn, deze in alle gevallen dat
het daarop aankwam 1215 – wellicht met uitzondering van Sobi/Hurks II 1216 –
ontoereikend voorhanden waren. Soms omdat ze niet gesteld waren. Maar in
andere gevallen omdat de rechter ze kennelijk niet relevant vond en niet bij de
feiten heeft vastgesteld. Dat zal geen toeval zijn. Tot nog toe ontbraken normen
die refereren aan concrete financiële gegevens, zodat de relevantie daarvan
kennelijk ook onvoldoende duidelijk was.
De in de jurisprudentie wel gebruikte betrekkelijk vage termen betreffen bijvoorbeeld: de
‘zorgelijke financiële positie’, ‘grote’ of ‘ernstige financiële moeilijkheden’, ‘liquiditeitsmoeilijkheden’,
‘niet meer van de ondergang te redden’, of, bestaande ‘verwachting van
benadeling’. Die terminologie is temeer vrijblijvend omdat de rechter in alle besproken gevallen
telkens met wijsheid achteraf kon constateren dat faillissement ook daadwerkelijk was ingetreden.
Met de in de jurisprudentie wel gebruikte termen en de vastgestelde feiten kon –
althans bezien vanuit dit onderzoek – veelal niet goed worden vastgesteld,
wanneer welke verplaatsing van verhaalsrisico’s door wie, nog, al dan niet,
toegestaan zou moeten zijn. Kortom het onderzoek laat zien dat het huidige
instrumentarium van de rechtspraktijk te beperkt is om tot een behoorlijke
oordeelsvorming te kunnen komen.
Voorts bleek een duidelijk en noodzakelijk onderscheid in normen voor
de onderneming en haar betrokkenen en voor wederpartijen te ontbreken. Dat
stond ook in de weg aan de vaststelling welk nadeel (en voordeel) relevant is in
verband met de bescherming die elke norm beoogt te geven (6:163 BW). 1217
X.21.3 Al dan niet toepassing van Beklamel-norm
De besproken casus bleken in vele gevallen nadrukkelijk tot de vraag te leiden
of betrokkenen al dan niet, en zo ja, vanaf wanneer, in strijd met de Beklamelnorm
hadden gehandeld: Erba I en II, Eneca-arrest, Osby, Steinz q.q./Amro,
Nimox/Van den End q.q., Montana I en II, Gispen q.q./IFN, Van Essen q.q./
Aalbrecht, Looman, Van Dooren q.q./ABN Amro I en II, Meijs q.q./Bank of
Tokyo. In sommige gevallen kon ondanks de ontbrekende informatie met aan
zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat op enig moment
1215 Erba I en II, Eneca-arrest, Osby, Steinz q.q./Amro, Nimox/Van den End q.q., Montana I
en II, Gispen q.q./IFN, Van Essen q.q./ Aalbrecht, Looman, Van Dooren q.q./ABN Amro
I en II, Meijs q.q./Bank of Tokyo.
1216 Ook daar ontbreken de concrete gegevens. Maar uit het arrest blijkt dat het Hof op grond
van niet nader gespecificeerde feiten heeft vastgesteld dat de debiteur op enig moment
zijn verplichtingen niet meer tijdig kon nakomen.
1217 Zie bijvoorbeeld Eneca, Nimox/Van den End q.q., Erba en Osby.
464