Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
normatief in aanmerking komt om als overleg betiteld te worden
(anders: Gispen q.q./IFN).
(xi) Overleg als criterium.
Meer algemeen vraag ik mij af of het bij de benadeling van crediteuren
wel wenselijk is aan het criterium ‘overleg’ een doorslaggevend
normatieve betekenis toe te kennen, omdat de schuldenaar die in
financiële moeilijkheden verkeert dondersgoed pleegt te weten en af te
wegen welke vordering hij nog wel en welke hij voorlopig niet betaalt.
Geen van de daartoe uiteenlopende redenen zijn althans wat mij betreft
reden om een gelegitimeerde ongelijkheid van crediteuren aan te
nemen. En het overgrote deel van zulke betalingen zal te maken hebben
met een soort (vriendschappelijke of afhankelijkheids-)relatie die (de
bestuurder van) de schuldenaar heeft met de schuldeiser welke relatie
naar zijn aard (net als wanneer bestuurders samenvallen) helemaal niet
hoeft te vragen om geëxpliciteerd overleg met betrekking tot de uit een
betaling vanzelfsprekend voortvloeiende bevoordeling/benadeling. Zie
ook Meijs q.q./Bank of Tokyo waar een weldenkend mens toch tot de
conclusie moet komen dat de laatste betaling, lang na opzegging van het
krediet en na feitelijke insolventie, het gevolg moet zijn geweest van
overleg.
(xii) Inconsistentie.
Al met al denk ik niet dat de Hoge Raad hier heeft willen ‘omgaan’ met
betrekking tot de met Gispen q.q./IFN ingeslagen weg. Het lijkt er meer
op dat de Hoge Raad in flagrante gevallen de feitelijke rechter meer
vrijheid wil gunnen. Het recht als weerslag van ons poldermodel. 1214
Zoals aangegeven is dat dan naar mijn mening geen innerlijk
consistente opvatting. En in ieder geval maakt de uitspraak dan nog
eens duidelijk dat 47 F aldus niet normatief consistent is met de
gelijkheid van crediteuren en in dat verband aan te nemen
verkeersopvattingen. Ook maakt de uitspraak impliciet duidelijk dat het
uitgangspunt van bewijs van ‘opzet’, zoals door de Hoge Raad eerder
uitgelegd, de nagenoeg doodverklaring van de vernietiging van de
benadelende betaling was. Maar mocht de Hoge Raad in de toekomst
toch algemener een normatieve interpretatie toestaan van overleg en
opzet dan zal de belangrijkste angel uit 47 F alsnog zijn verdwenen.
X.21 Globaal overzicht van kritiek op de rechtspraktijk blijkende uit
de besproken jurisprudentie
X.21.1 Inleiding
Het belangrijkste doel van de bespreking van de casus was te laten zien dat en
hoe toepassing van de conclusies van dit onderzoek in concreto werkt.
Nevendoel was te laten zien dat dit in nogal veel gevallen tot een wezenlijk
1214 Vergelijk Van Koppen (2003).
463