Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
genoemde bewijs dan staat daarmee de kwade trouw van de crediteur
vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs.’
(viii) Uitzondering?
Evident is dat in de onderhavige casus van groot belang is dat de
bedrijfsleiding van schuldeiser en schuldenaar met elkaar samenvallen.
Gezien de voorzichtige opbouw van het arrest en de opzienbarende
verwijzing naar Gispen q.q./IFN lijkt het in ieder geval op het eerste
gezicht aannemelijk dat de Hoge Raad eigenlijk in zulke gevallen een
uitzondering op de eerdere jurisprudentie wil toelaten aan de hand van
de feitelijke vaststelling van zo’n uitzonderlijk geval.
(ix) Impliciete breuk met Gispen q.q./IFN.
Toch kan er goede reden zijn om niettemin een (onbedoelde) breuk met
juist Gispen q.q./IFN (en Montana II) te veronderstellen. Want wat de
Hoge Raad eigenlijk doet is aan de eerder aangenomen diabolische
bewijslast voorbijgaan op grond van een normatieve uitleg 1213 van de
begrippen overleg en opzet tot benadeling. Het Hof mocht immers
‘voorshands aannemen’ dat daarvan sprake was. Dat overleg mag dan
bijvoorbeeld worden aangenomen bij het samenvallen van personen. En
de opzet mag worden aangenomen als de benadeling zelf vaststaat,
zoals bij betalingen op bestaande verplichtingen nu eenmaal het geval
is. N.B.: de door het Hof toegepaste omkering van de bewijslast is voor
de schuldeiser evenzeer diabolisch, omdat na geobjectiveerde
wetenschap van dreigende insolventie, de benadeling/bevoordeling door
een betaling nu eenmaal vaststaat als noodzakelijk en bekend te achten
gevolg.
(x) Normatieve uitleg 47 F.
Staat men een keer een normatieve uitleg van de begrippen overleg en
opzet toe, dan lijkt mij 47 F geheel van kleur te verschieten en wel in de
richting van 42 F. Niet alleen mag dan in sommige gevallen
voorbijgegaan worden aan de op de curator rustende bewijslast (zoals in
casu). Ook datgene wat (nog wel) bewezen zou moeten worden, de
begrippen overleg en opzet, wijzigen. Bij de opzet is dan, omdat de
betaling vanzelf tot benadeling leidt, aan niet meer te denken dan de eis
in 42 F van geobjectiveerde wetenschap van benadeling (dreigende
insolventie). Ook in dit geval had het Hof kennelijk niet meer
vastgesteld dan de benadeling (rov. 4.13) en de wetenschap van
dreigende insolventie (rov. 3.14) en vond de Hoge Raad dit voldoende.
Waartoe een normatieve uitleg van het begrip ‘overleg’ allemaal kan
leiden – behalve dan tot het aannemen daarvan indien de bedrijfsleiding
van schuldeiser en schuldenaar dezelfde is – wordt uit de uitspraak niet
duidelijk. Maar ik acht het verdedigbaar en realistisch dat elke vorm
van contact, vriendelijk of onvriendelijk, dat expliciet of impliciet
betrekking heeft op het al dan niet verrichten van een betaling,
1213 Zie ook Van Dunné (1971).
462