Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X.20.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(iv) Toepasselijkheid van de Pauliana-norm.
Gezien de in Duitsland bestaande strenge eisen die aan bestuurders
worden gesteld om tijdig na gebleken feitelijke insolventie het
faillissement aan te vragen, de op de actio Pauliana gebaseerde
vordering van de curator en de overwegingen van het Hof (voor zover
bekend), is er aanleiding om aan te nemen dat er ten tijde van de
betalingen sprake was van geobjectiveerde, dreigende maar nog niet
feitelijke, insolventie.
(v) Feiten of interpretatie?
De Hoge Raad laat in het midden of het Duitse recht minder strenge
eisen stelt dan 47 F, hoewel dat, zeker in de interpretatie in Gispen
q.q./IFN en Meijs q.q./Bank of Tokyo, duidelijk wel het geval is. Wil de
Hoge Raad naar een toch meer met het Duitse recht vergelijkbare
interpretatie van 47 F toe? Dat is niet echt duidelijk. In dit geval wordt
met een beroep op de invulling van de feiten door de lagere rechter wel
een meer met Duits recht conforme interpretatie toegepast. Of het
beroep op de feitelijke invulling alléén helemaal zuiver is, is maar de
vraag.
(vi) Omkering van bewijslast brengt 47 F weer tot leven.
Betalingen op (reeds voor wetenschap van benadeling ontstane)
verplichtingen leiden altijd tot benadeling door vermindering van
verhaalsvermogen. Dat vaststaande gegeven waarvan de
geobjectiveerde wetenschap aanwezig mag worden geacht te zijn bij
zowel schuldenaar als schuldeiser na wetenschap van benadeling,
oftewel dreigende insolventie, en het daarenboven door 47 F verlangde
bewijs van de voorliggende opzet tot benadeling en bevoordeling,
maakte in Gispen q.q./IFN 47 F mijns inziens tot een nagenoeg dode
letter. Wat bot gezegd: als het je als rechter verboden wordt aan te
nemen dat een logisch gevolg ook een feit is, is het bewijs daarvan ook
onmogelijk. Het beroep door de Hoge Raad op juist Gispen q.q./IFN is
dus opmerkelijk. De Hoge Raad doet alsof op het arrest wordt
voortgebouwd. Maar het lijkt er meer op dat alsnog een andere draai
aan het arrest wordt gegeven. De crux zit hem dan ook in de alsnog
toegestane omkering van de bewijslast omdat overleg en opzet
voorshands mogen worden aangenomen en omgekeerd geen
‘rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen’ van de curator worden
verlangd.
(vii) Strijd met Loeffen q.q./BMH II.
De omkering van de bewijslast lijkt moeilijk verenigbaar met Loeffen
q.q./BMH II waarin uitsluitend het door de curator te leveren bewijs
van belang kan zijn: ‘De formulering van 42-48 Fw is er op gericht
telkens nauwkeurig aan te geven wat door de curator moet worden
bewezen (…). Art 47 spreekt in dit verband niet van een voor
tegenbewijs vatbaar vermoeden. Slaagt de curator in het in dit artikel
461