Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen. Omdat de bedrijfsvoering in
dezelfde handen lag, kan er voorts eveneens van worden uit gegaan dat de wetenschap welke aan
de zijde van Cikam gmbh aanwezig was, ook bij Cikam bv bestond (rov. 4.15). Cikam bv zal, aldus
nog steeds het Hof, in het licht van het voorgaande worden toegelaten tot het leveren van
tegenbewijs tegen het in genoemde omstandigheden bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij
Cikam gmbh de bedoeling heeft voor gezeten dat zij door de omstreden betalingen ten nadele van
de andere schuldeisers van Cikam gmbh zou worden bevoordeeld.
Kennelijk in aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr.
16934, NJ 1999, 316 toetste het Hof vervolgens (na toepassing van Duits recht; LvE) in rov. 4.17 de
vordering eveneens aan het recht dat de aangevochten rechtshandelingen beheerst (de lex causae).
Te dien aanzien overwoog het Hof dat naar Nederlands recht – welk recht als ‘lex causae’
toepasselijk is (..) – aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vordering van de
curator geen strengere eisen worden gesteld dan naar Duits recht. Volgens het Nederlands recht
zou, aldus het Hof, art. 47 F toepasselijk zijn, waarbij het daar gebruikte begrip “overleg” aldus
moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, d.w.z. dat niet alleen bij de schuldeiser
maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voor gezeten door de gewraakte betaling deze
schuldeiser boven anderen te begunstigen (vergelijk onder meer HR 20 november 1998, NJ 1999,
611). Gegeven de in rov. 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam bv naar
Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten.’(..)
‘In het midden kan blijven of in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat art. 47 F geen
strengere eisen voor de vernietigbaarheid stelt dan par. 31 KO, nu het Hof kennelijk slechts het oog
heeft gehad op de feitelijke grondslag die het in het onderhavige geval nodig achtte om op grond
van par. 31 KO tot nietigheid van de betalingen te kunnen concluderen. Slechts hierop slaat ’s Hofs
oordeel dat art. 47 F geen strengere eisen stelt.’(..)
‘Het Hof heeft ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit de
bedoelde omstandigheden af te leiden dat voorshands, behoudens tegenbewijs, kan worden
aangenomen dat zowel bij Cikam gmbh als bij Cikam bv de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam
bv door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van Cikam gmbh zou worden
bevoordeeld. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof zich van
dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat het bestaan van die bedoeling niet
door rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen was bewezen. Het oordeel kan, verweven als het
is met de waardering van feitelijke aard, verder niet op juistheid worden getoetst.’
Bespreking:
X.20.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) Pauliana-norm: had Cikam B.V. wetenschap van dreigende insolventie
ten tijde van de betaling? Was daarmee het nadeel voorzienbaar en zo ja
welk nadeel?
X.20.2 Relevante feiten en financiële positie
(ii) De wetenschap van dreigende insolventie was door de rechter feitelijk
vastgesteld. Het uit de betaling voortvloeiende nadeel spreekt voor zich
en is voorzienbaar. Het nadeel kan ongedaan worden gemaakt door
terugbetaling en het herleven van de oude schuld.
X.20.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(iii) Het nadeel door de betaling moet ongedaan worden gemaakt conform
uitspraak.
460