Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
licht van de vaste Beklamel-jurisprudentie 1210 die ziet op de benadeling
van crediteuren na geobjectiveerde wetenschap van feitelijke
insolventie en bestaande verhaalsinsolventie. 1211 Bij de aansprakelijkheid
van Hurks wordt nadrukkelijk vastgesteld dat deze voldoet aan
het Beklamel-criterium. Dat criterium wordt, evenals in dit onderzoek
bepleit, gezien in de context van alle verplichten en dus alle crediteuren.
Het is zodoende geen wonder dat het Hof inderdaad op het moment dat
moet worden aangenomen dat er een liquiditeitstekort bestond het
tijdstip van feitelijke insolventie markeert.
(xvii) Een aantal andere aspecten aan dit arrest is al uitgebreid op andere
plaatsen besproken. 1212
X.20 Cikam/Siemon q.q.
(HR 7-3-2003; JOR 2003, 102).
Feiten (mede ontleend aan de conclusie van de AG): Cikam B.V. (‘bv’) en de failliet Cikam Gmbh
(‘gmbh’) zijn zustervennootschappen. De directeur en adjunct directeur/gevolmachtigde van bv zijn
tevens zakelijk leider en bedrijfsleider van gmbh. Op 9 en 13 februari 1996 heeft gmbh ter
voldoening van een deel van de vordering van bv betalingen gedaan aan bv, totaal DM 120.000. De
vorderingen hebben betrekking op leveranties onderworpen aan Nederlands recht. Op 26 maart
1996 vraagt gmbh haar eigen faillissement aan met opgave van twee redenen: een op 9 februari
uitgesproken veroordeling van gmbh tot betaling aan een ex-werknemer van ca DM 75.000 en de
afwijzing door de Duitse belastingdienst van een vordering tot teruggave van DM 140.000 en
vaststelling van een schuld van ca. DM 135.000. Op 1 mei 1996 is gmbh failliet verklaard. De
Duitse curator heeft de nietigheid ingeroepen van de betalingen van gmbh aan bv. Volgens par. 31
KO zijn vernietigbaar: rechtshandelingen van de schuldenaar welke worden verricht met het aan de
wederpartij bekende doel om zijn crediteuren te benadelen; evenals: de in het laatste jaar
voorafgaande aan de faillietverklaring gesloten ‘entgeltichen Verträge’ (waaronder blijkens
rechtspraak van het BGH begrepen ‘reine Erfullingsgeschäfte) van de schuldenaar met onder meer
zijn echtgenoot en verwanten voor zover door het sluiten daarvan de crediteuren van de
schuldenaar worden benadeeld en de wederpartij niet bewijst dat haar op het tijdstip van het sluiten
van het contract een bedoeling van de schuldenaar om zijn crediteuren te benadelen niet bekend
was. Door het Hof (rov. 4.13) is feitelijk vastgesteld dat de crediteuren door de bewuste betalingen
zijn benadeeld en (rov. 4.14) dat de financiële positie van gmbh zoals het management bekend was
begin 1996 zeer slecht was. 31 KO is van toepassing als lex concursus en 47 F als lex causae. Het
Hof heeft bv toegelaten tot het bewijs dat bij bv en gmbh niet de bedoeling heeft voorgelegen van
bevoordeling van bv ten nadele van crediteuren. Bv slaagt niet in dit bewijs en de vordering van de
curator wordt toegewezen. De belangrijkste klachten in cassatie zij kort samengevat: het Hof heeft
ten onrechte overwogen dat art. 47 F geen strengere eisen stelt dan het Duitse recht; er wordt niet
voldaan aan het samenspanningvereiste en (vrij vertaald) er zijn onvoldoende redenen om tot een
omkering van de bewijslast in 47 F te komen.
Hoge Raad: ‘Op grond van een aantal in rov. 4.13 en 4.14 vastgestelde feiten kwam het Hof
namelijk tot het oordeel dat aan het vereiste’ (naar Duits recht; LvE) ‘dat de crediteuren van Cikam
gmbh door de bewuste betalingen zijn benadeeld, is voldaan en dat er voldoende feitelijke
aanwijzingen zijn om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam bv door Cikam gmbh
1209 Hoge Raad 12-6-1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt).
1210 HR 6-10-1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 10-6-1994, NJ 1994, 766
(Romme/Bakker); HR 14-11-1997, JOR 1998, 6 (Henkel/JMG); HR 27-11-1998, JOR
1999, 11 (Veenbrink/Baarsma).
1211 Zie hoofdstuk III.
1212 Zie met name III.4.1.1, VII.7.3 en VII.7.5.
459