Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
geheel of gedeeltelijk moet ontstaan). Zo’n waarschuwing zal wellicht
op iets langere termijn ook het faillissement ten gevolge hebben. De
plicht tot aanvrage van surseance beschermt alle crediteuren
onmiddellijk door de fixatie, ook tegen vermindering van
verhaalsactief. Het is dus niet zonder meer duidelijk of de Hoge Raad
ook rekening houdt met alle benadelende gevolgen van de voortzetting
van de onderneming en met name de gevolgen van vermindering van
verhaalsactief door betalingen na het vast te stellen tijdstip. Maar ik zie
geen enkele reden waarom dat niet zo zou moeten zijn: norm,
toerekenbaarheid en causaliteit kunnen niet van elkaar verschillen. Het
onderscheid tussen 42 en 47 F, de opeisbaarheid, lijkt voor de
betrokkene, die ook geen onderwerp van deze artikelen is, geen rol te
kunnen spelen nadat de onderneming ‘in een zo deplorabele financiële
positie verkeerde, dat zij vrijwel zeker haar ondergang tegemoet ging’.
(xiv) Rechtshandeling schuldenaar niet bepalend.
Evenmin draait het om de rechtshandeling van de failliet waar 42 en 47
F op zien. De markering van een tijdstip waarna voortzetting
onrechtmatig is geeft aan dat er wel degelijk een ander tijdstip denkbaar
is waarna benadeling mag worden toegerekend dan alleen de
rechtshandeling in 42 F of de betaling in 47 F. Dat betekent dat deze
bepalingen geen reflexwerking hebben op de onrechtmatige daadvordering
(vergelijk Van Dooren q.q./ABN Amro I) na de geobjectiveerde
wetenschap van feitelijke insolventie. Dat betekent ook dat
toedoen (wel) mag worden beoordeeld op zijn toerekenbaarheid naar
het moment waarop het plaatsheeft. Die gedachte over de ‘transactie’
lag kennelijk ook ten grondslag aan Montana I (zie hiervoor).
(xv) 47 F heeft geen reflexwerking op de Beklamel-norm.
47 F is naar de letter niet toepasselijk op zo’n casus omdat niet de
betaalde crediteur (hiervoor de ‘willekeurige derde’), maar degene die
verantwoordelijk is voor (o.a.) de betaling door de schuldenaar zelf
(hiervoor de betrokkene) wordt aangesproken. Betekent dat, dat de
beperkingen van 47 F dan niet toepasselijk zijn en de reflexwerking die
Van Dooren q.q./ABN Amro I veronderstelt geen betekenis kan
hebben? Of wordt in dat geval voldaan aan de ‘bijzondere
omstandigheden’ van laatstgenoemd arrest? Dat zou betekenen dat
wetenschap van feitelijke insolventie (de Beklamel-norm) in ieder geval
voldoende zou zijn om niet aan de eisen van 47 F te hoeven toekomen.
Wetenschap van feitelijke insolventie valt niet (geheel) samen met
wetenschap van faillissementsaanvraag of ‘opzet’ en in zoverre zijn de
normen van 47 F en de onrechtmatige daad dus niet congruent, zoals
Van Dooren q.q./ABN Amro I wel wil laten veronderstellen.
(xvi) Algemene fixatie.
Het arrest bouwt voort op, maar is veel meer uitgesproken dan, Erba I,
Osby 1208 en Coral/Stalt. 1209 Het arrest moet vooral gezien worden in het
1208 Zie ook VIII.5.2 en IX.1.2.
458