Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
geweest. Of dit tot nadeel heeft geleid is afhankelijk van de vraag in
hoeverre Bouwgroep verhaal heeft gevonden op haar vordering op
HBA, althans de bank op die – tot zekerheid overgedragen – vordering
verhaal heeft gevonden mede in verband met de aan de bank daartoe
verstrekte zekerheden. Het uiteindelijke nadeel onder de Beklamelnorm
bestaat alleen uit het effect van de overmatige niet-risicodragende
financiering voor zover die ook tot verhaal leidt. Kortom: de met de
Beklamel-norm samenhangende vordering uit hoofde van de verlengde
Beklamel-norm is nauwelijks buiten de curator om vast te stellen en uit
te oefenen. In dit geval is dat ook niet gebeurd. Dat zo’n vordering wel
mogelijk zou zijn geweest blijkt tot op zekere hoogte uit het Osbyarrest.
X.19.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(x) Het is aannemelijk dat Hurks en Bouwgroep per omstreeks 1 juli 1984
moesten weten dat HBA feitelijk insolvent was en er daarna als
betrokkenen ten onrechte niet voor hebben gezorgd dat faillissement of
surseance werd aangevraagd. Daarmee zijn zij door de curator aan te
spreken op: (a) de verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt
door exploitatie-verliezen (en bij praktische uitzondering vergroting van
het saldo van de liquidatieverliezen); en (b) de verminderingen van
verhaalsvermogen bestaande uit betalingen – inclusief verstrekking van
nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’ schulden, d.w.z. schulden
die zijn ontstaan voordat men op de hoogte was van de feitelijke
insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De betrokkene verkrijgt
tegenover terugbetaling de oude vorderingen inclusief eventuele
preferentie als te verifiëren vordering.
(xi) De nieuwe onbetaald gebleven crediteuren maakten bij het slagen van
die actie aanspraak op betaling van hun ‘nieuwe’ vorderingen na aftrek
van door de curator ten behoeve van deze actie gemaakte kosten. De
curator had de vordering – zonodig op verzoek van crediteuren –
moeten instellen omdat langs een ander weg de verdeling van voor- en
nadeel nauwelijks mogelijk is en betrokkenen per saldo aansprakelijk
worden voor meer dan het saldo van het toegebrachte nadeel.
(xii) Het had op de weg van de curator gelegen ook een vordering jegens de
moeder en eventueel de bank in te stellen op grond van schending van
de verlengde Beklamel-norm, die zeker heeft plaatsgehad. Het eigen
vermogen was kort na december 1983 negatief.
X.19.4 Overige evaluatie van de overwegingen Hoge Raad
(xiii) Waarschuwingen crediteuren voldoende?
Het arrest heeft het zowel over de ‘schuldeisers’ in het algemeen als
over ‘na dat tijdstip te verrichten prestaties’ van de te waarschuwen
‘onderaannemers en leveranciers’. De waarschuwing beschermt
‘nieuwe’ crediteuren (d.w.z. crediteuren waarvan een vordering nog
457