Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
omstreeks juni 1984 bij HBA onderhanden werken zouden opleveren,
gezien de cessies aan de bank (waarbij op 9 juli 1984 nog nadere
cessies aan de bank waren tot stand gebracht) niet ter beschikking van
HBA zouden komen’ is daarbij minder gelukkig. De betalingen op
gecedeerde vorderingen bij de bank – bij uitblijven van faillissement –
zouden wel degelijk op termijn van invloed zijn op de liquiditeit omdat
daardoor weer kredietruimte zou ontstaan. Anders gezegd: de cessies
waren niet de reden voor het tekort, maar zouden wel na wetenschap
van feitelijke insolventie tot relevant nadeel leiden. Wat daar ook van
zij, het lijkt aannemelijk dat de vaststelling dat de wetenschap van
feitelijke insolventie per 1 juli 1984 moest worden aangenomen,
gebaseerd is op het gegeven dat er daadwerkelijk een tekort was. De
vaststelling is derhalve juist en niet ‘aan de veilige kant’, tenzij men
daarvoor al op grond van de winstverwachtingen had moeten aannemen
dat insolventie onafwendbaar was. 1202 Dat is niet snel aan te nemen
omdat de betrokkene ook gehouden is te onderzoeken of de feitelijke
insolventie alsnog kan worden afgewend. 1203
(vi) Concl. 19: Diegenen die een overwegende invloed hebben op de
voortzetting of staking van de onderneming, mogen niet meewerken aan
de voortzetting van die onderneming – buiten faillissement of surseance
– als zij weten of moeten weten dat deze feitelijk insolvent is (LM <
kls; of nog preciezer, als de reële liquiditeitsbegroting voor de komende
maand negatief is) en overigens verhaalsinsolventie is ingetreden. Deze
regel dient zowel ter bescherming van het te fixeren vermogen dat
onder bestaande crediteuren dient te worden verdeeld, als ter
bescherming van ‘nieuwe’ crediteuren die niet of niet geheel betaald
kunnen worden en wier ‘nieuwe’ verplichtingen bijdragen aan de
uitholling van het te verdelen vermogen door middel van verliezen die
zich verwezenlijken na feitelijke insolventie. Het Hof heeft Bouwgroep,
de enig aandeelhouder die ook feitelijke macht uitoefende en nauw
betrokken was bij de financiële positie en daarvan ook kennis droeg
althans eenvoudig kennis kon dragen, en in staat was de surseance af te
dwingen om een groot aantal redenen aangemerkt als betrokkene.
Hetzelfde geldt voor Hurks enig aandeelhouder en voorzitter van de
raad van bestuur van de Bouwgroep. Hurks Beheer werd door het Hof
verder terecht buiten beschouwing gelaten.
(vii) Het nadeel door de voortzetting van de onderneming is natuurlijk
ruimer geweest dan alleen het nadeel toegebracht aan de in deze
procedure betrokken ‘nieuwe’ crediteuren. Concl. 39: Het nadeel dat de
betrokkene na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie
onder de Beklamel-norm kan worden toegerekend, bestaat uit: (a) de
verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van
1202 Zie concl. 10.
1203 Zie hoofdstuk III.
455