Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
sprake van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moeten doen groeien
dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde vordering is
onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig
moet worden aangemerkt. Omdat het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is,
zal de rechter dan ook, mede nu het verwijt handelen in strijd met de in het maatschappelijk
verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt, een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve
onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. De door het Hof
gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de onderhavige te komen, geeft niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’
‘Met zijn oordeel dat de aandeelhouder/bestuurder van de moedermaatschappij (bewust)
roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste
maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aandeelhouder
/bestuurder van de moedermaatschappij als bestuurder’. (..) (Het onderdeel van het middel betoogt
dat) ‘vereist is dat hij wist of behoorde te weten dat de dochter niet of niet binnen een redelijke
termijn haar schulden zou kunnen voldoen’. (..) ‘Met zijn oordeel dat het op 1 juli 1984 hoogst
onwaarschijnlijk was dat HBA haar schuldeisers zou kunnen voldoen, heeft het Hof immers tot
uitdrukking gebracht dat op grond van de voorhanden gegevens geen andere conclusie denkbaar
was dan dat op 1 juli 1984 zeker was dat HBA haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen. Aldus
heeft het Hof de door het onderdeel voorgestane, juiste, maatstaf toegepast’.
Bespreking:
X.19.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) Pauliana-norm: de vordering was niet gebaseerd op de Pauliana-norm,
en uit de vermelde feiten blijkt ook niet – wellicht afgezien van de
lening in 1983 van f 3.500.000 en de betaling van BTW – van nadeel
waarbij gedaagden als wederpartij waren betrokken.
(ii) Beklamel-norm: waren gedaagden betrokkenen met een overwegende
invloed op de voortzetting van de onderneming? Vanaf wanneer
moesten zij wetenschap van feitelijke insolventie hebben? Welk nadeel
is het gevolg geweest van de voortzetting van de onderneming daarna?
(iii) Samenloop: hoe verhoudt het door individuele crediteuren geleden
nadeel onder de Beklamel-regel zich tot het nadeel geleden via de
failliet? Welke vordering komt de curator en individuele nieuwe
crediteuren toe? Moet er sprake zijn van voordeelverrekening?
(iv) Is er sprake geweest van schending van de verlengde Beklamel-norm en
in hoeverre lijden individuele crediteuren hierdoor schade?
X.19.2 Relevante feiten en financiële positie
(v) Het Hof is uitgebreid ingegaan op de financiële positie van HBA en de
ontwikkeling daarvan. Het eigen vermogen was kort na december 1983
negatief. Eind mei was duidelijk dat over 1984 een verlies verwacht
moest worden van f 1,45 miljoen. In juni was duidelijk dat er een tekort
aan liquide middelen was, dat – ook daarna, ondanks alsnog verhoging
van het krediet – almaar groter werd. Hoe het Hof het liquiditeitstekort
eind juni heeft vastgesteld is niet duidelijk. Daartoe hadden de netto
liquide middelen of een liquiditeitsbegroting kunnen dienen. De
redengevende vaststelling van het Hof dat ‘de belangrijke baten die de
454